انتقال ضمان معاوضى
درباره انتقال ضمان معاوضى قبل از تسليم مبيع، ديدگاههاى متفاوتى وجود دارد كه مهمترين آنها به قرار زير است:
1 – با انعقاد عقد بيع، مالكيت مبيع به خريدار منتقل مىشود و همراه با انتقال مالكيت ضمان معاوضى نيز به او منتقل مىگردد. بنابراين در صورت تلف يا خسارت مبيع، تنها خريدار به عنوان مالك بايد تحمل خسارت مال خويش را بنمايد ولو اينكه قبل از تلف به او تسليم شده باشد. به عبارت ديگر، تسليم نقشى در انتقال ضمان معاوضى ندارد و به محض انعقاد عقد، مالكيت و ضمان معاوضى به خريدار انتقال میيابد. مگر آنكه طرفين عقد بيع به گونه ديگرى توافق نموده باشند. اين نظريه در حقوق انگليس و آمريكا و فرانسه پذيرفته شده است. طبق اين نظر، همين كه مبيع به خريدار منتقل شد، همانطور كه او مالك عين و منافع آن مىشود و حق هر گونه تصرف مادى يا حقوقى دارد، در صورتى كه قبل از تسليم تلف شود خسارت آن رانيز بايد به دوش كشد و مسؤوليت او در برابر فروشنده نسبتبه پرداخت ثمن باقى است و در صورتى كه نپرداخته استبايد بپردازد.
2 – هر چند به صرف انعقاد عقد بيع، مالكيت منتقل نمىشود ولى با اين وجود ضمان معاوضى يا مسؤوليت تلف مبيع قبل از تسليم بر خريدار تحميل مىشود، زيرا بموجب عقد فروشنده بايد مبيع را تسليم خريدار بنمايد و خريدارى كه از سود احتمالى آن بهرهمند مىشود بايد زيانهاى ناشى از تلف را نيز تحمل نمايد. بر اين اساس گرچه تا تسليم صورت نگيرد مالكيتخريدار به طور قطعى محقق نمىشود ولى چون در صورت تسليم از منافع آن بهرهمند مىگردد، تلف پيش از تسليم نيز بر عهده او قرار مىگيرد وبايد ثمن معامله را به فروشنده بپردازد. اين نظريه ريشه در حقوق رومى داشته و در بند 1 ماده 185 قانون مدنى سويس نيز پذيرفته شده است. در فقه عامة بخصوص فقه، مالكى و حنبلى نيز همين نظريه مورد توجه قرار دارد. (5) اين فقهاء با استناد به قاعده «من له الغنم فعليه الغرم» يا «الخراج بالضمان» گفتهاند كه هر كس از سود چيزى برخوردار شود بايد تحمل خسارت نيز بنمايد. در عقد بيع نيز چون خريدار از منافع احتمالى مورد معامله برخوردار مىگردد بايد تحمل خسارت ناشى از تلف و يا نقص آن را نيز بنمايد.
3 – انعقاد عقد به تنهايى موجب انتقال مال نمىشود وانتقال منوط به تسليم آن است و تا تسليم صورت نگيرد انتقال مال و ضمان معاوضى به خريدار صورت نمىگيرد. به عبارت ديگر پيش از تسليم مبيع در ملكيت فروشنده است و با تسليم انتقال مىيابد و به تبع آن ضمان معاوضى نيز از عهده او به عهده خريدار منتقل مىگردد. بموجب اين نظريه كه در حقوق پارهاى كشورها نظير آلمان، اتريش، لهستان پذيرفته شده و در فقه اماميه نيز از سوى برخى فقهاء احتمال آن داده شده است، هر گاه مبيع قبل از تسليم به خريدار در اثر حوادث قهرى تلف شود در ملكيت فروشنده تلف شده و خريدار مسؤوليتى در برابر او براى پرداخت ثمن ندارد. زيرا مبيع با وجود انعقاد عقد، همچنان در ملكيت فروشنده باقى مانده و در اثر عدم تسليم به خريدار منتقل نشده است.
4 – با تشكيل عقد بيع، انتقال ملكيتيا تمليك صورت مىگيرد و مبيع به خريدار و ثمن به فروشنده تعلق مىيابد، ولى با اين وجود، قبل از تسليم مبيع به خريدار، ضمان معاوضى يا خطر ناشى از تلف مبيع بر عهده فروشنده باقى است، و خريدار در صورتى كه ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غير اين صورت تكليفى در پرداخت ندارد. اين نظريه در فقه اماميه و به تبع آن در قانون مدنى ايران و نيز در كنوانسيون بيع بينالمللى كالا مصوب 1980 وين پذيرفته شده و حتى گروهى از نويسندگان فرانسوى نيز بر خلاف ماده 1135 قانون مدنى اين كشور اين نظريه را ترجيح دادهاند.
قانون مدنى ايران در ماده 387 مقرر داشته است:
«اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع، تلف شود، بيع منفسخ و ثمن بايد به مشترى مسترد گردد مگر اينكه بايع براى تسليم به حاكم يا قائم مقام او رجوع نموده باشد كه در اين صورت تلف از مال مشترى خواهد بود.»
مفاد اين ماده در بسيارى از كتب فقهى به استناد قاعده تلف مبيع قبل از قبض و ادله ديگر آمده است. در كنوانسيون بيع بينالمللى كالا تصريح شده است كه ضمان معاوضى قبل از تسليم بر عهده فروشنده بوده و هنگامى به خريدار منتقل مىشود كه كالا را قبض نمايد. و در صورتى كه فروش متضمن حمل كالا نيز باشد و فروشنده ملزم به تسليم آن در محل معينى نباشد، اين ضمان وقتى به خريدار انتقال مىيابد كه مطابق قرارداد به اولين متصدى حمل جهت ارسال به خريدار تحويل شود. و در صورتى كه فروشنده ملزم به تسليم كالا به متصدى حمل در محل معين باشد، زمانى كه كالا در همان محل معين به متصدى حمل تسليم شود، ضمان معاوضى به خريدار انتقال مىيابد. بنابراين جز در موردى كه طرفين برخلاف اين قاعده توافق نمايند، ضمان معاوضى يا ريسك ناشى از تلف مبيع قبل از تسليم بر خريدار تحميل مىشود.
موافقت نامه بينالمللى راجع به خريد و فروش اشياء منقول مصوب 1964 نيز اگر چه درماده 8 تمليكى يا عهدى بودن عقد بيع را تابع قوانين داخلى كشورها اعلام نموده است ولى در ماده 97 تصريح نموده كه در هر حال ضمان معاوضى از تاريخ تسليم مبيع به خريدار منتقل مىگردد و قبل از آن بر عهده فروشنده است.
نظريه اخير (كه در فقه اماميه مورد اتفاق نظر است و ماده 387 قانون مدنى در خصوص عقد بيع آنرا به طور صريح پذيرفته و در عقود معاوضى ديگر مانند اجاره، جعاله، مزارعه، قرض نيز بدون ذكر نام ضمان مورد قبول واقع شده است) از لحاظ منطق حقوقى و عدالت معاوضى و خواست مشترك طرفين و بناى عقلاء كه مورد تاييد روايات نيز واقع شده، بر سه نظريه پيشين ترجيح دارد زيرا اولا – صرف انتقال مالكيتبدون آنكه خريدار به مبيع دستيابد موجب ضمان معاوضى نمىشود زيرا در عقود معاوضى، انتقال مال يا قبول تعهد، تعهد به تسليم و اجراى تعهد را نيز در پى دارد و با اين انگيزه عقد تشكيل مىشود و تا زمانى كه موضوع عقد تسليم به خريدار نگردد تحميل ضمان معاوضى يا خسارت ناشى از تلف با عدالت معاوضى و خواست مشترك طرفين سازگار نيستبه عبارت ديگر، التزام فروشنده به تسليم مبيع جزء مفاد عقد بوده و با از بين رفتن آن زمينه اجراى تعهد فروشنده از بين مىرود و بقاى تعهد خريدار براى پرداخت ثمن بر خلاف خواست مشترك آنهاست چرا كه انتقال مالكيتبه تنهايى انتظار او را برآورده نمىسازد و با روح قرارداد مغاير است. از سوى ديگر استدلالى كه برخى فقهاء اماميه و روميان در تاييد نظريه دوم داشتند برخلاف ادعاى ايشان، نوعى بى عدالتى معاوضى است زيرا اگر به فرض، خريدار از افزايش قيمت مبيع و يا منافع احتمالى آن بهرهمند مىشود، زيانهاى ناشى از كاهش قيمت نيز بر او تحميل مىگردد و نمىتوان به اين استناد مسؤوليت تلف قبل از تسليم را نيز بر دوش او گذاشت.
ثانيا – عقد بيع در حقوق اماميه و نظام حقوقى ايران و كامن لاو فرانسه طبق ماده 1138 قانون مدنى اين كشور، تمليكى است و بر اين اساس به محض تشكيل عقد، مورد معامله به طرف مقابل منتقل مىشود، گرچه تسليم آن با تاخير صورت گيرد. بدين جهت نظريه سوم كه انتقال مالكيت و در نتيجه انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسليم دانسته، در اكثر سيستمهاى حقوقى و بخصوص در حقوق ما قابل پذيرش نبوده و با مقتضاى عقد بيع كه اثر مستقيم آن تمليكى بودن است مغايرت دارد.
بنابراين نظريه چهارم كه عقد بيع را تمليكى ولى انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسليم مىداند از منطق قوى برخوردار است و قانون مدنى ما از آن تبعيت نموده است. وليكن در عين حال باقى ماندن ضمان معاوضى برعهده فروشنده، نياز به تحليل جداگانهاى دارد .
