۞ امام رضا (ع) :
از نشانه های دین فهمی ، حلم و علم است ، و خاموشی دری از درهای حكمت است . خاموشی و سكوت ، دوستی آور و راهنمای هر كار خیری است.

موقعیت شما : صفحه اصلی » مقالات حقوقی

تعهدات فرعی و اصلی در قرارداد و تعارض آنها

مقاله : تعارض تعهدات فرعی و اصلی در قرارداد نویسنده : دکتر علی اسلامی پناه تذکر : استفاده از مطالب فقط با ذکر منبع www.lawgostar.com مجاز است . چكيده : امروز، كمتر قراردادي را مي توان يافت كه در آن شرطي به نفع يكي از متعاقيدن يا ثالثي درج نشده باشد. اصل آزادي قراردادها اقتضاء […]

مقاله : تعارض تعهدات فرعی و اصلی در قرارداد

نویسنده : دکتر علی اسلامی پناه

تذکر : استفاده از مطالب فقط با ذکر منبع www.lawgostar.com مجاز است .

چكيده : امروز، كمتر قراردادي را مي توان يافت كه در آن شرطي به نفع يكي از متعاقيدن يا ثالثي درج نشده باشد. اصل آزادي قراردادها اقتضاء دارد كه متعاقدين هر شرطي را كه بخواهند، در قراردادهاي خود بگنجانند، اما اين آزادي تا جايي است كه شرط ذكر شده در متن عقد، اثر اصلي و جوهري عقد را از آن سلب نكند، منظور متعاقيدن از ذكر توام شرط وعقد، اراده محموع آن دو است. لذا كنار گذاشتن يكي از دو تعهد با قصد متعاقدين منافات دارد، جمع بيان آن دو نيز همواره امكان پذير نيست. بنابراين ، اگرشرط چنان با مقتضا و اثر اصلي عقد تضاد داشته باشد كه جمع ميان آن دو امان پذير نباشد، شرط، مخالف مقتضاي ذات عقد تلقي شده وشرط و عقد هر دو باطل و بي اثر خواهند بود. اما اگر شرط منافي آثارو لوازم ناشي از اطلاق عقد باشد، جمع ميان عقد و شرط امكان پذير بوده و چنين شرطي مخالف مقتضاي اطلاق عقد ناميده مي شود كه در اين صورت رط وعقد هر دو صحيح هستند. تحليل ماهيت حقوقي مقتضاي عقد، منابع ومعيارهاي تعيني مقتضاي عقد مباني بطلان عقد به واسطه شرط خلاف مقتضاي ذات عقد، از جمله مباحثي است كه در اين مقاله مودر بحث و بررسي قرار گرفته است .

واژگان كليدي :

تعهد ضمني ، شرط ضمن عقد، شرط خلاف مقتضاي عقد، شرط باطل ، شرط باطل ومبطل .

1- كليات و تعاريف

شرط: شرط در لغت به معناي پيوند وارتباط چيزي به چيز ديگر و در اصطلاح نحويان به معناي اولين جمله اي است كه پس از ادوات شرط واقع شده و جمله دو را به آن ربط و پيوند مي دهد. در اصطلاح فلسفه شرط يكي از اجزاء علت تامه است و مقصود از آن ، چيزي است كه به سبب يا مقتضي ، كه جز اصلي است ، فعاليت تاثير مي بخشد. مانند آب دادن كه امكان تاثير بذر را به فعليت تبديل مي كند. در علم اصول شرط چيزي است كه انتفاي آن موجب انتفاي مشروط است ولي وجود آن موجب وجود مشروط نيست ، بلكه به ضميمه ساير اركان است كه تحقق مشروط ممكن مي شود. شرط در اصطلاح فقه و حقوق دو مصداق دارد. صمداق اول : اجزا يا اركان متشكله عمل حقوقي ، مانند شرايط صحت عقد مندرج در ماده 190 قانون مدني ، مصداق دوم : تعهد ضمن عقد كه به معناي پاره اي تعهدات فرعي است كه در كنارتعهدات اصلي در ضمن عقد درج مي شود. مقصود از شرط خلاف مقتضاي عقد در اين مقاله شرط به همين معناست. به عبارت ديگر، شرط خلاف مقتضاي عقد يك تعهد ضمن عقد است .

خلاف : خلاف مصدر باب مفاعله به معناي ضديت و تعاير طرفين است. تعاير ميان دو ماهيت اگر به نحوي باشد كه وجود هر يك از آن دو، وجود ديگري را طرد نمايد و اجتماع آن دو ممتنع باشد اين تغايرو تقابل به تقابل تضاد مشهور است. بنابراين شرط خلاف مقتضاي ذات عقد شرطي است كه چنان با مهيت عقد اختلاف و مغايرت داشته باشدكه وجود آن دو قابل جمع نباشد و هر يك از دو ديگري رادفع وطردكند. چون با چنين تضادي هيچ يك از دوماهيت عقد و شرط تحقق نمي يابد چنين شرطي باطل و مبطل عقد دانسته شده است .

مقتضا: واژه مقتضي اسم مفعول باب افتعال از ماده قضي است. مدلول و مطلوب اساسي و مقصود اصلي هر عقد كه متعاقدين به طور دستيابي به آن عقد را منعقد مي سازند اصطلاحا” مقتضاي عقدناميده مي شود. مقتضيات هر عقد به دو دسته تقسيم مي شوند، به نحوي كه برخي مقتضيات پيوند ناگسستني با ذات عقد داشته و برخي ديگر، ناشي از نوع خاصي از عقد يعني عقد مطلق هستند كه از قسم اول به مقتضاي ذات واز قسم دوم به مقتضاي اطلاق عقد تعبير مي شود.

عقد: در اصطلاح دانشمندان وحقوقدانان ، پيوند اعتباري تعهد و التزام هريك از دو طرف به تعهد و التزام طرف ديگر مانند بيع ، اجاره و نكاح عقد ناميده مي شود.(1)

بنابر تعريف مفردات مذكور فوق مي توان گفت : (شرط خلاف مقتضاي عقد، تعهدي فرعي است كه ضمن عقد شرط شده و بر حسب مورد يا با مقتضيات واثر اصلي عقد به نحوي تضاد دارد كه جمع ميان آن دو امكان پذير نيست ، كه در اين صورت شرط خلاف مقتضاي ذات عقدناميده مي شود و يا با يكي از لوازم فرعي عقد مطلق منافات دارد كه در اين صورت جمع ميان مطلق و مفيد بود وهيچگونه تضادي متصور نيست و آن را شرط خلاف مقتضاي اطلاق عقد مي نامند.)

2- پيدايش و تحول مقتضيات عقود

عقود ماهيتهاي اعتباري هستند كه قبل از زمان شارع ميان انسانها متداول بوده و شارع نيز همان ماهيت هاي عرفي را امضاء نموده است. اين وضعيت حاكي از آن است كه همزمان با پيدايش عقود مقتضيات و آثار اصلي آنها نيز پديد آمده وانسانها نيز با توجه به آن آثار، عقود را منعقد مي كرده اند اين امر بيانگر قدمتي پيش از ظهور اسلام براي مقتضيات عقود است. در منابع فقه اسلامي اعم از كتاب و سنت از اين شط به صراحت نامي برده نشده و حتي فقهاي قرون اوليه نيز اين شرط را مورد تخقيق و بررسي قرار نداده اند.

در قرن ششم هجري يكي از دانشمندان و حقوقدانان اسلامي يعني ابوالمكارم ، حمزه بن علي معروف به ابن زهره حللي (585ه ) دراثر مشهورش به نام غنيه النزوع (2) تنها به ذكر اين شرط اكتفا نموده و تحليلي از آن ارائه ننموده است و در آثار فقيهان بعد از او نيز عليرغم تصيخ به شرط خلاف مقتضاي عقد، مبناي بطلان ، خلاف شرع بودن آن اعلام شده است (3) لكن با تحول احتها در فقه وتوسعه پژوهشهاي حقوقي ، تحقيقات در زمينه شروط و بع تبع آن شرط خلاف مقتضاي عقد به عنوان يكي از علل و اسباب مستقل بطلان عقد مورد توجه قرار گرفت. دانشمندان و محققان متاخر در آثار خويش آن را به عنوان شرطي مستقل مورد بحث و بررسي قرار داده اند و با مدون شدن مقررات حقوقي قانونگذار اين شرط را در بند اول ماده 233 قانون مدني به عنوان يكي از شروط پنج گانه و در عرض شرط نامشروع به صراحت ذكر نموده است .

3- مرجع صالح براي تعيين مقتضيات عقود

گزينش معياري جامع براي تعيين مقتضا مسبوق به سابقه نيست و تحقيقات نويسندگان وانديشمندان اسلامي نيز در اين باره آشفته و توام با اجمال وابهام است به نحوي كه برخي دانشمندان هنگامي كه در جستجوي خود از يافتن معياري مسلم و مطمئن بازمانده ونوميد شده اند، تعيين مقتضيات را به عهده فقيه گذاشته اند.(4)

راه حل ارائه شده از سوي اين دسته از دانشمندان در واقع مصادره به مطلوب بود و مستلزم توقف شي به چيزي است كه خودمتوقف به شي اول است. به تعبير ديگر حصول شناخت براي فقيه در خصوص مقتضاي هر عقد موكول به ارائه ظابطه اي مطمئن مي باشد و معرفي نظر فقيه به عنوان ضابطه ، همان توقف شي بر نفس است ، زيرا تميز مقتضا خودمشكلي است كه بايد فقيه آن را مرتفع نمايد. بنابراين احاله آن به نظر فقيه گرهي از كار نمي گشايد.

بنابراين ، مهم ترين سئوالي كه مطرح است اين است كه چه مرجعي عهده دار تعيين مقتضيات عقود است ؟ شارع و قانونگذر يا عرف از جمله مهم تين مراجعي هستند كه ممكن است در پاسخ به اين پرسش معرفي شوند. اينك هر يك از آنها را مختصرا” مورد بررسي قرار مي دهيم .

الف – شارع

گروهي از دانشمندان و صاحب نظران بر اين عقيده اند كه اراده متعاقدين تنها در تكوين وايجاد عقد موثر است ، ولي احكام وآثار عقود وهمچنين شرايط صحت ايجاد وتكوين آن را شارع و قانونگذار معين و مشخص مي نمايد. به عبارت ديگر، پايه ها و مباني را كه عقد بر آن استوار است وهمچنين آثار ومقتضيات عقود را شارع مقرر نموده است. هرگاه كليه اركان عقد محقق شود عقد محقق شده وآثار آن به بار مي نشيند. اراده طرفين در اين مقتضيات تاثير ندارد و پس از انعقاد چنين عقدي متعاقيدن قادر نيستند پيامدهاي محتوم آن را ناديده گرفته و بر خلاف آن تراضي نمايند، مگر اينكه طرفين رابطه قراردادي را( درحدود اختيارات خود) بگسلند تا بتوانند از الزامات آن رهايي يابند. آنچه را كه شارع تحت عنوان قواعد تكميلي به متعاقيدن اجازه توافق خلاف داده است ، در مبحث شراط خلاف مقتضاي اطلاق عقد بررسي خواهد شد.

بنابراين ، آنچه را كه متعاقدين درانعقاد عقد بدان دست مي يازند تنها اراده انشاء عقد است نه ترتيب آثار آن. اين تفكر كه مروجين آن بشتر علماي عامه مي باشند بر اين مبنا استواراست كه عقود علل شرعيه هستند و فعل شرعيه به خودي خود حاكي ازحكمي نيستند، بلكه تنها با جعل شارع اس كه احكام به علل رعيه مترتب مي شود.(5)

اين عده مي گويند علل واسباب قبل از ورود شرع نيز وجود داشته اند، در حالي كه اين احكام و آثار بر آنها مترتب نبوده است. خداوند قادر است كه احكام را بدون علت نيز تشريع نمايد مع هذا براسا سعادات متداول در ميان انسانها كه با اسباب و مسببات ظاهري مانوس هستند، ساباب و علل را ايجاد نموده واحكام و آثار با بدانها منسوب نموده است و در ظاهر، علل ، پديدآوردنده واقعي احكام و آثار عقود خداوند مي باشد.(6) در اين تفكر اعتقاد ب راين است كه خداوند براي تصرف در اموال ، اسباب ظاهر رامانند بيع وغيره جعل نموده است ودر واقع است كه احكام و اثار را بر آنها مترتب ساخته است.(7) در ميان فقهاي اماينه نيز برخي از بزرگان بدين ضابطه تصريح نموده اند. محقق ثاني در اين رابطه مي گويد: مقتضاي عقد چيزي است كه شارع مقدس آن را به بمنظور بهره مند شدن كامل متبايعين يا يكي از آن دو جعل نموده است.(8) عقيده اين دسته از دانشمندان ارتباط بسيار نزديكي با بحث حقيقت شرعيه دارد. شكي نيست كه اگر واضع لغت ، لفظ خاصي رابراي معناي مخصوص وضع ومعين نمايد اين لفظ براي آن معنا حقيقت پيدا مي كند. هرگاه شارع مقدس لفظي را از معناي لغوي نقل داده ودر معناي خاص و مستحدثه اي كه خود اختراع نموده استعمال نمايد و مفاد و احكام وآثار معناي موضوع له را به نحوي معين نمايد كه هرگونه تخطي وتخلف از آن سبب بطلان وبي اثر شدن عمل شود واين الفاظ مخصوص ،معناي شرعي خاص را افاده نمايند، جعل الفاظ براي معناي شرعي را حقيقت شرعيه گويند. گروه ديگري از دانشمندان حقيقت شرعيه را حداقل درباره الفاظ عقود منتفي دانسته وقائل به معاني لغوي وعرفي براي آنها هستند. ثمره نزاع درباره ثبوت يا عدم ثوبت حقيقت شرعيه نسبت به الفاظ اعم از عبادات ومعاملات به هنگامي ظاهر مي شود كه در كلام شارع مقدس بدون قرينه استعمال شده باشند به نحوي كه قائلين به ثبوت حقيقت الفاظ عقود را برمعناي شرعيه حمل نموده ومنكرين آن رابر معناي لغوي و عرفي حمل مي نمايند

به نظر مي رسد كه چون در عبارات ، انجام اعمال ومناسك ويژه به شيوه خاصي مدنظر شارع است ، الفاظ عبادات را بايد بر معاني شرعيه حمل نمود. لكن اين تقرير و بيان در الفاظ معاملات جاري نيست ، زيرا مفادومعناي آنها مستحدثات نبوده وشارع نيز نسبت به آنها همچون يكي از اهل عرف محسوب مي شود.(9) بنابراين ،هنگامي كه شارع يكي از اين الفاظ را استعمال كرده باشد بايد آن را بر معنايي كه نزد اهل عرف در آن ظهور دارد حمل نمود. با روشن شدن مفهوم حقيقت شرعيه در مي يابيم انديشه اي كه تنها مرجع تعيين مقتضيات و آثار عقود را شارع مقدس مي داند، دقيقا” همان تفكري است كه الفاظ عقود را بر معاني شرعيه حمل مي نمايد. پذيرش انحصاري اين مرجع به عنوان تنها ضابطه تعيين مقتضيات عقود از چند جهت قابل ايراد است .

اولا” از آنجا كه بر اساس اين نظريه مقتضيات و آثار عقود توسط شارع مقدس معين مي شوند، هرگونه امري كه برخلاف اين آثار در عقد شرط شود در واقع شرط مخالف شرع مي شود و شرط خلاف مقتضاي عقد مورد پيدا نخواهد كرد.

ثانيا” انتساب تعيين مقتضيات عقود به شارع مستلزم بيان اين امور توسط شارع است. حال آنكه با ستقراء در ابواب مختلف معاملات در كتب فقهي ورائي ، چنين بياني به چشم نمي خورد.

ثالثا” : معاملات همچون عبادات ، ماهيات مخترعه شرعي نيستندتا براي اطلاع از حقيقت ومقتضيات و آثار آنها محتاج باشيم كه به شرع رجوع نمائيم ، بلكه همان گونه كه قبلا” نيز گفتيم معاملات خقايق وماهيات عرفي بوده وخود اهل عرف به آن آگاه ومطلع هستند. امضاي شارع ماهيت عرفي امري را تغيير نمي دهد و آن را به حقيقت شرعيه مبدل نخواهد ساخت. بنابراين شارع معمولا” در امور عبادي نظر و تاسيس خاص دارد و در امور معاملاتي معناي عرفي را امضاء مي نمايد.(10)

ب – عرف

قدر مسلم آن است كه هيچ جامعه اي در فقدان قانون گذار ودستگاه قانونگذاري به دليل نبودن قانون از زندگي و فعاليت اجتماعي باز نمي ايستد. به عبارت ديگر، قانون خاستگاه و مرجع منحصر پيدايش حقوق نيست بلكه عرف و عادات مسلم جامعه نيز در ايجاد و تكامل حقوق در جوامع انساني نقش به سزايي را ايفاء نموده است. عرف و سنن منطقي و كهن هر جامعه كه از ذوق سليم و ريشه هاي فكري آن جامعه سرچشمه مي گيرد به صورت مجموعه اي از قواعد ومقررات متجلي مي شود كه گذشت زمان واعتقاد به الزام آور بودن ، چنان حالت تقدسي بدان بخشيده كه هر گونه سرپيچي و تخطي از حدود آن عكس العمل افكار عمومي را بدنبال خواهد داش عرف و عادت به مانند زير بنايي است كه حقوق بويژه مقررات مربوط به معاملات بر آن اساس قوام يافته است .

حقوقدانان يكي از تفاوت هاي عرف و قانون راه شيوه بيان اراده به وجود آورندگان آنها دانسته و مقرر مي دارندكه : عرف بيان اراده بلاواسطه مردم است و قانون بيان اراده با واسطه آنها0(11) گرچه ممكن است كه پاره اي عرفها از نظر حقوق اسلامي غير مشروع باشند، مع ذلك بسياري از عرفها بون هيچ مانعي مورد امضاء و تقرير شارع قرار گرفته اند. در حقوق اسلامي نيز پاره اي از احكام بر موضوعات عرفي مترتب شد است و بايد براي تشخيص آنها به عرف مراجعه شود. معاملات امور اعتباري عرفي هستند و در امور عرفي شارع مقدس حكمي تاسيسي به ميان نياورده است بلكه همان حكم عرف را امضاء نموده است .

به عقيده انديشمندان اسلامي شارع مقدس ادله معاملات را به عرف القاء نموده و خود غالبا” در آن دخل و تصرف نكرده و همان چيزي را مورد امضائات قرار داده كه از عرف و عقلا مصداق عنوان معامله مي باشد.(12) بنابراين امضائي دانستن احكام بر مقررات و آثار و مقتضيات عقود مستلزم اعتقاد به عرفي بودن آثار ومقتضيات عقود است : به تعبير ديگر، چون منبع ايجاد عقود ومعاملات عرف وعادت جامعه است آثار مقتضيات عقد نيز بازتاب تفكرات همان جامعه ميباشد و شارع رفتار عرف را امضاء و تنفيذ نموده است .

با توجه به اين انديشه بوده كه قانونگذار ايران در ماده 224 قانون مدني مقرر مي دارد: الفاظ عقود محمول است بر معاني عرفيه 0 بنابراين مفاد ومضمون الفاظ عقود در عرف معتبر است. به عبارت ديگر، شارع مقدس در معاملات اختراعي ندارد بلكه عناوين داراي معاني عرفي را امضاء نمود است لذا براي تعيين مضمون توافق و آثار و مقتضيات و لوازم عقد بايد به عرف مراجعه شود. فقهاي اماميه نيز در خصوص مقتضيات عقود اين انديشه رابرگزيده اند.(13)

ج – قانون

دلايلي وجود دارد ه عرف به تنهايي براي تعيين آثار ومقتضيات عقود كفايت نمي كند بلكه ضروري است كه اين عرفهاتدوين وجمع آوري و اعلام شود. اهم اين دلايل بشرح ذيل است :

اولا” گرچه ممكن است نيروي افكار عمومي جامعه ضمانت اجراي نسبتا” خوبي براي علم به قواعد عرفي باشد ولي نظم وآرامش در زندگي اجتماعي ايجاب مي نمايد كه تخلف از قواعد و اصول عرفي جامعه با ضمانت اجراي قوي تري توام باشد. اين ضمانت اجراء همان قوه حاكمه است. از آنجا كه عرفه اغلب قاطع نبوده بلكه متنوع و متغير هستند، دستيابي همه جانبه بر عرف بسيار دشوار و درنتيجه شناسايي و اثبات آن نه براي قاضي و نه براي متداعين به سادگي امكان پذير نيست. بنابراين پيش بيني ابرازي مطمئن تر براي اثبات قواعد و اصول حقوقي از ضروريات جوامع امروزي است .

ثانيا” : قواعد عرفي گاه به قدري كهنه و قديمي ، جزئي و ناقص هستند كه پاسخگوي نيازها و احتياجات جوامع امروزي نيستند بلكه ضروري است كه بعضا” انسانها براي زندگي خود چاره انديشي نموده و راسا” يا به واسطه نمايندگان خويش مقررات مورد نياز جامعه خود را تدوين نمايند. به همين دليل است كه امروزه جوامع انساني براي هماهنگ كردن حقوق يا نيازهاي جامعه نوين مبادرت به تاسيس عقود جديد نموده اند. تحولات و دگرگوني هاي موجود در جوامع بشري ايجاب نموده است كه اكثر كشورها براي رهايي از ايرادات وارده بر عرف غير مدون به تدوين عرفهاي مسلم جامعه خود كه طي دورانهاي متمادي شكل گرفته اند پرداخته و به آن اقتدارومشروعيت كامل بخشيده و تخطي از آن را با ضمانت اجراهاي قوي همراه سازند. ماهيت قوانين موضوعه با توجه به خاستگاه آنهايك ماهيت چندبعدي است ، به عبارت ديگر قوانين موضوعه از دو منبع سرچشمه مي گيرد.

خاستگاه قانون

همان گونه كه قبلا” گفتيم اكثر جوامع بشري با توجه به متغير بودن و غير قطعي بودن عرفها براي حفظ نظم عمومي و تامين ثبات اصول و قواعد حاكم بر جامعه خود اقدام به تدوين عرفهاي مسلم و استوار جوامع خويش نموده اند. و هرجا كه عرف و عادت پاسخگوي نيازهاي جامعه نبوده و يا شرع نيز در آن امورتصريحي نداشته باشد اقدام به تدوين مقررات وقواعد جديدي و همچنين تاسيس نهادهاي حقوقي مستحدثات مي نمايند، بنابراين خاستگاه قانون بعضا” همان عرف مسلم جوامع و بعضا” اراده افراد جامعه است .

مشروعيت قانون

حجيت و اعتبار قانوني كه به شيوه فوق تدوين شده است مستلزم كسب مشروعيت از مرجعي است كه قانون گذاري را تجويز نموده است. نظامها يحقوقي غيرالهي مشروعيت و اعتبار قانون را تنها ناشي از حاكميت اراده انسانها و وجدان عمومي مي دانند.(14)

لكن در نظام اسلامي كه روابط اجتماعي براساس احكام دين تنظيم مي شوند، حاكميت اراده انساها به تنهايي براي حجت و مشروعيت قانون كافي نيست بلكه آنچه را كه قوه مقننه تصويب مي كند، چه خاستگاه آن عرف باشد و چه قوه مقننه بدوا” و راسا” آن را وضع و تصويب نمايد نبايد با شرع مباينت داشته باشد. اين امر در زمان ائمه معصومين به دليل عدم وجود قوانين موضوعه موردي نداشته است. ول يامروزه ك قوانين موضوعه نقشي اساسي و مهمي را در زندگي حوقي جوامع ايفاد مي كند بايستي رابطه آن با شرع دقيقا” مورد توجه واقع شود. در كشور ما اين موضوع در اصل چهارم قانون اساسي معين شده است. اين اصل مقرر مي دارد: (كليه قوانين مقررات مدني ، جزايي ، مالي ، اقتصادي ، اداري ، فرهنگي ، نظامي ، سياسي وغير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر ابطال يا عموم همه اصلو قانون اساسي و قوانين و مقررا ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است ) 0 و در اصل نود و سوم قانون اساسي مقرر مي دارد: (مجلس شوراي اسلامي بدون وجود شوراي نگهبان اعتبار قانوني ندارد) 0 منظور از بي اعتباري مجلس ، بي اعتباري مصوبات مجلس بدون تاييد و تنفيذ شواي نگهبان است .

اين نكته حائز اهميت است كه بدانيم قانوني كه به مهر شرع ممهور شده ، آيا حكم شرع را دارد يا خير؟ در صورت مثبت بودن پاسخ تغيير قوانين موضوعه به جز در قالب احكام ثانويه آن هم به طور موقت امكان پذير نيست اما در صورتي كه آن را عين شرع يا در حكم شرع نداني تغييرات عديده قوانين ، مشكلي را ايجاد نمي نمايد. ثمره اين نزاع در تغيير مقتضيات و آثار اصلي عقود تحت تاثير عرف ويا بر اساس مصالح جامعه ظاهر مي شود. به طوري كه ممكن است در طول قرون متمادي مقتضاي عقدي كاملا” تغيير نمايد. مثلا” مقتضاي بيع كه اكنون انتقال مالكيت محسوب مي شود پس از مدتها به تسليم مبيع تغيير يابد. اين امر در صورتي ميسر است كه قوانين تنفيذ شده توسط شارع را شرع و يا در حكم شرع ندانيم 0 اما در صورتي كه قوانين موضوعه را شرع بدانيم در واقع منكر تفكيك شرع از قانون موضوعه بوده و اين موضوع را نيز از فروعات اولين معاير تعيين مقتضاي عقد يعني شرع مي دانيم 0 ولي بايدگفت ك هدگرگوني مقررات عرفي عقود يك امر ضروري و قهري بوده و قواعد و ضوباط عرفي كبه تاييد و تفنيذ شارع رسيده باشند هماننداحكام تاسيس شارع نبوده و عين حكم شرع تلقي نمي شوند، بلكه عرف جديدي كه در قالب قانون بايد جايگزين عرف سابق شود مجددا” بايستي امضاء شارع را كسب نمايد.

د- دلالت الفاظ

شكي نيست كه نقل وانتقال انديشه ها و تفهيم و تفهم همواره به وسيله الفاظ صورت مي گيرد. ميان الفاظ و مفاهيم ، آنچنان رابطه مستحكمي به وجود مي آيد كه غالبا” هنگام فكر كردن ، الفاظ حاكي از مفاهيم به ذهن مي آيد و بر اساس در فلفسه ، الفاظ را (وجود لفظي ) اشياء ناميده اند.(15) اينكه بعضا” انسان كلمه اي را بر زبان جاري مي نمايد و خشم وكينه ملتي را برانگيخته و يا با كلمه اي به جامعه اي آرامش و صفا مي بخشد، حاكي از آن است كه كلمات بار معاني را بردوش مي كشند.

در مساله عقود معاملات نيز الفاظي وجود دارد كه عقود با آن عناوين متمايز و مشخص مي شوند. براساس اين نظريه ، برخي از دانشمندان وصاحبنظران مدلول مطابقي لفظي عقد را مقتضاي ذات و مدلول التزامي عقد را مقتضاي اطلاق آن دانسته اند.(16) گرچه معيار پيشنهادي چندان نامعقول نيست ، لكن براي شناخت اهميت حقوقي نهادها و تاسيسات علم حقوق ، توسل به كتب لغت كافي نيست زيرا، اولا” كتب لغت بعضا” براي يك لفظ معاني متعددي ذكر نموده اند و يافتن ماهيت عقد از ميان معاني متعدد و متمايز بسيار دشوار است. ثانيا”: مقتضيات و آثار عقود با گذشت زمان ممكن است دچار تحول و دگرگوني شود و لذا تاكيد بر معناي بغوي صرف دور ازحزم و احتياط است .

ثالثا” در منطق نيز تعريف لفظي وتعريف حقيقي كاملا” متمايز بوده و تعريف لفظي ما را از تعريف حقيقي مستعني نمي سازد.تعريف عبارتست از تعريف يك لفظ به لفظ ديگري كه براي شنونده آشناتراز لفظ اول است ، ليكن تعريف حقيقي ، آن است كه تمام ماهيت شي را بيان مي نمايد.(17) بنابراين تلاش براي تعيين ماهيت و مقتضاي عقود تنها با تكيه بر معناي لغوي گرهي از كار محقق نمي گشايد، بلكه دوري پديد مي آيد كه سرانجام واقعي نمي يابد، در نتيجه براي تبيين مباحث حقوقي واقعيتي وراي معاني لغوي را بايد جستجونمود.

منبع و مرجع منتخب

ارائه هر يك ار روشهاي چهارگانه و دفاع از حريم هر يك از آنها از سوي مبتكرين و يا پيروان آنها نشانگر ژرف نگري وتوجه انديشمندان اسلامي به معضلات فقهي ونيازهاي حقوقي جامعه بوده و سراوار تقدير است. مع ذالك اختلاف معيارها و مصداقها وپراكندگي استدلالهاو تقارب مبحث شرط خلاف مقتضاي عقد با شرط نامشروع بر ابهامات موجود در خصوص تعيين مقتضاي عقد افزوده است .

تحليل معيارهاي چهارگانه ما را بدان رهنمون مي دارد كه معيار اول يعني شرع در تعيين مقتضيات و آثر اصلي عقود مداخله اي نداشته و آن رابه عرف احاله نموده است. معهذا شرع به عنوان مرجعي آگاه از مصالح و مفاسد احكام ، مقرراتي را در كنار احكام عرفي معاملات به صورت امر ونهي جعل و وضع مي نمايد، مثلا” بيع را در صورتي درست مي داند كه منجر به ربا نشود كه در اين صورت بطلان اعمال حقوقي به استناد مخالفت با شرع بوده وارتباط با مقتضيات و آثار اصلي عقود كه اموري موضوعي وعرفي هستند شرع نقشي ايفاء نمي كند، الفاظ نيز بيانگر تمام حقيقت عقد نيست ، مضاف بر اينكه الفاظ در تعيين مفاد عقد خود موضوعيت ندارد بلكه كاشف از معنايي است كه عرف آن را براي هر عقد مقرر نموده است. به عبارت ديگر، الفاظ به عنوان ابزاري براي بيان معنويات عرف به كار مي رود.(18) به همين جهت است كه قانون مدني در ماده 224 مقرر مي دارد: (الفاظ عقود محمول است بر معاني عرفيه ) و اين امر دقيقا” نشانگر عدم اصالت واستقلال الفاظ در تعيين مقتضيات عقود است .

در توضيح معيار قانون گفته شد كه اغلب مقررات قوانين مدونه برگرفته از عرف حامعه است كه به منظور انسجام بخشيدن به نظام حقوقي جامعه و اجتناب از پراكندگي مقررات عرفي و تسلط بيشتر قضات بر اين مقررات و قواعد نيز آگاه نمودن قاطبه مردم ازوجود مقررات ازطريق انتشار اين مجموعه ها و در نتيجه تامين ضمانت اجراي تخلف از مقررات فوق دستگاه هاي قانون گذاري اين عرفها را به رشته تحرير و تدوين در آورده و نظم نويني را به جوامع بخشيده اند. در واقع قانون نويسي نيز نوعي الگوي بيان عرف است

صرف نظر از معدودي مقررات تدوين شده ، به منظور حفظ نظم عمومي و مصالح جامعه همانند مقررات مربوط به تثبيت قيمتها، مبارزه با قاچاق ومواد مخدر، كنترل وسايط نقليه و غيره كه قانون گذار بدوا” و راسا” بدان اقدام مي نمايد، اغلب مقررات موضعه قانوني خصوصا” در زمينه معاملات مبتني بر عرف جامعه است. بنابراين مهم ترين منبع تعيين مقتضيات عقود، عرف مي باشد اما به هنگامي كه عرف جامعه در قالب مقررات قانوني در آمده و نقاب قانون به خود بگيرد، ديگر همان عرف سابق نيست بلكه جامعه بدان با ديد جدي تري نگريسته و قوه الزام آوري آن افزايش مي يابد. بنابراين عرف مهم ترين منبع تعيين مقتضاي عقود است لكن هرگاه به صورت مدون درآيد عرف تدوين شده در قالب قانون مقدم خواهد بود معذلك در صورت ابهام ، اجمال و يا سكوت قوانين موضوعه در باب مقتضيات عقود چاره اي جز مراجعه به عرف غير مدون نيست .

4- ماهيت حقوقي مقتضاي ذات عقد

قبلا” در تعريف شرط خلاف مقتضاي ذات عقد گفتيم كه تعهدي است تبعي و فرعي كه در ضمن عقد درج شده و با مقضاء و در اثر اصلي عقد آنچنان در تضاد و اختلاف باشد كه جمع ميان شرط و عقدامكان پذير نباشد. اينك با دقت وتامل بيشتري به بررسي وتحليل مقتضاي ذات و تعيين دقيق قلمرو آن مي پردازيم .

الف – تحليل ذات و ذاتي در عقد

ابتدا مناست است تصويري از ذات عقد را ترسيم و سپس به بررسي ماهيت مقتضيات حاصله از آن بپردازم 0 در اصطلاح منطقي ، حد كه كامل ترين قسم از اقسام تعريف است عبارتست از تعريف شي به ذاتيات آن.(19) ذات شي نيز چيزي است كه شي را از غير آن متمايز مي سازد.(20) به عبارت ديگر، تعريف جامع و مانع منطقي از ماهيت و ذات هرچيز تعريفي است كه علاوه بر جنس مشتمل بر فصل نيز باشد. بنابراين هرگاه از امتياز ذاتي يك ماهيت با ساير ماهيت ها سخن به ميان آيد، فصل و مابه الامتياز آن از ساير انواع ذكر مي شود. همان گونه كه صفت نطق مميز انسان از سار ماهياتي است كه در حيوانات با انسان شريكند.

ذاتي در منطق در دو معني به كار رفته است :

1- ذاتي در باب تصورات (كليات خمس ) و آن عبارتس از مفهومي كه مقوم ماهيت شي بوده وخارج از آن نباشد كه مراد جنس و نوع و فصل است .

2- ذاتي در باب برهان كه منظور از آن ، هر مهفومي است كه از ذات انتزاع شود، خواه سبب قوام و جزء ماهيت ذات باشد يا آنكه از اعراض ذاتي به حساب آيد و بر موضوع ن ذات حمل شود.(21) به نظر مي رسد كه در ماهيت هاي حقوقي اعم از عقود وايقاعات ، ذاتي به معناي اخير مصداق داشته باشد. به عبارت ديگر، هرركن وعاملي كه وجود و قوام عقد الزاما” بدان وابسته بوده و با غيبت آن ماهيت حقوقي به ورطه نابودي كشانيده شود جزء ذات عقد محسوب مي شود، خواه آن عامل ذاتي باشد و خواه عرض لازم 0 حقوقدانان نيز براي تعريف ماهتيهاي حقوقي همين معاني ذاتي را مورد تاكيد قرار داده ومي گويند، ما هم ذاتي و ه معرض لازم را در خارج ذهن در منشاء انتزاع به عنوان عنصر پديده معين حقوقي پياده مي كنيم ،فقط سعي خواهيم كر عرض مفارق را در تعريف عناصر يك ماهيت حقوقي نياوريم 0(22)

البته در احصاء عناصر ذاتي عقد تفحص در قوانين امري براي يافتن عناصر واركان لازم برا يانعقاد هر عقد به انضمام شرايط اساسي صحت معاملات ضروري به نظر مي رسد. به عنوان مثال برخي از حجقوقدانان براي عقد بيع چهارده عنصر بر شمرده و آنها را در عداد عناصر ذاتي عقد بيع به حساب آورده اند.(23)

ذات هرعقد صرف نظر از اركان و اجزاء تشكيل دهنده آن مقتضائي دارد كه اين مقتضا به عنوان عيار سنجش ميزان مخالفت عقد ياشرط ضمن آن در نتيجه تعيين صحت و بطلان آنها به كارمي رود، به عبارت ديگر، هرگاه بخواهيم ميزان تغاير شرط و عقد در نتيجه چگونگي اثر گذاري اين مغايرت را بررسي نمائيم بايستي از عيار مقتضاي عقد استفاده كنيم 0 از اين رو هرگاه تضاد ميان شرط با مقتضابه حدي باشد كه جمع ميان عقد و شرط امكان پذير نباشد، شرط، خلاف مقتضاي ذات و در نتيجه باطل و مبطل عقد مي شود و هرگاه اين تقضاد به ميزاني باشد كه امكان جمع ميان آن دو ميسر باشد باشد شرط را خلاف مقتضاي اطلاق عقد در نتيجه صحيح محسوب مي كنيم .

ب – معيارهاي تعيين مقتضاي ذات عقد

در هر عقد مواردي يافت مي شود كه امكان اطلاق مقتضاي ذات بر آنها وجود دارد. به تعبير ديگر، هركدام از آنها به تنهايي با تركيبي از مجموع آنها ممكن است مقتضاي ذات عقد را تشكيل دهد، مع ذالك داوري در اين مورد مستلزم دقت و تامل كافي دراين زمينه است. اين موارد بشرح ذيل هستند:

1- اركان اجزاء تشكيل دهنده عقد

شرايط اساسي صحت هر معامله در انعقاد و تشكيل عقد از اهميت درجه اول برخوردارند. اركان اساسي هر عقد اجزاء و عناصري هستند كه قوام دوام عقد بدان وابسته است. قصد و رضا واهليت متعاقدين مورد معامله و اوصاف آن از جمله اركان اساسي براي تشكيل وانعقاد معامله هستند. ممكن است در هر معامله شرايط اختصاصي ديگري نيز دخيل باشند كه در مقررات مربوط به هر معامله بيان مي شوند.

2- آثار و لوازم عقد

آثار اصلي كيفيتهاي ويژه اي هستند كه از انشاء عمل حقوقي حصل مي شوند. همانند ملكيت عين در بيع ، ملكيت منافع در اجاره ، زوجيت در عقد نكاح و تعهد در ضمان. لزوم در لغت به معني تبعيت و در اصطلاح به معني امتناع انفكاك است.(24) لازم و لازمه كه جمع آن لوازم است ، صفات و احوالي هستند كه از شي تفكيك ناپذير بوده لكن در تعريف ماهيت شي داخلي نيستند. به عبارت ديگر، اين صفات خارج از ذات و ماهيت شي هستند اما نوعي ارتباط غر قابل انفكاك با ماهيت شي دانرد همانند زوجيت براي عدد چهار، سلطه واختيار ناشي از حق مالكيت ، حق حبس ، تضمين سلامت كالا، همه از لوازم عقد محسوب مي شوند.

3- اوامر و نواهي خارجي شارع

شارع و قانونگذار نظر به مصالح و مفاسدي ك خود از آن آگاه است د رمور دبرخي از مفاد، اركان و يا آثار معاملات ضوابطي را مقرر مي دارد. بديهي است كه دخل و تصرف و تجاوز از حدود مقرره شارع پسنديده نيست. به عنوان مثال ، اگر شارع مقدس صحت عقد را منوط به عدم غرريت يا ربوي بود; ان بداند، يا قيم را ازانتقال اموال مولي عليه به خود يا انتقال اموال خود به او ممنوع نموده باشد اين اوامر و نواهي لازم الاطاعه مي باشد. مقررات مربوط به جهت نامشروع در زمره همين دسته از اوامر و نواهي قرار مي گيرد. فروش انگور يا الكل به شخص به شرط اينكه تنها براي ساخت شراب استفاده شود، با اجازه كشتي به شرط اينكه براي حمل مواد مخدر به كار گرفته شود، همگي از مارد نقض دستورات شارع هستند.

ج – ارزيابي معيارها

با بررسي مختصر اركان وعناصر سازنده عقد، لوازم و آثار آن و همچنين اوامر و نواهي شارع كه به عامله تعلق گرفته باشد، در مي يابيم كه همگي از امور قابل تخلف بوده و هرگونه نقص وانحرافي از آنها ممكن است به كلي عقد را منتفي ساخته و يا آن را بي محتوان سازد. مع ذالك اطلاق مقتضاي عقد بر همه اين موارد محل چ تامل است لذا ضرورت دراد كه بدانيم كدام يك از عناصر وموارد ياد شده مقتضاي ذات عقد محسوب مي شود.

اولين معيار: اوامر ونواهي خارجي شارع

گرچه اين اوامر و نواهي به نحوي با عقد در ارتباط هستند ولي صرف ارتباط وعلق براي مقتضا محسوب كردن امري در عقدكفايت نمي كند، از اين رو اين شرايط را از مصاديق شرط خلاف مقتضامحسوب كردن صحيح نيست. زيرا بجث مقتضيات عقود كه اموري عرفي امضائي هستند بااوامر و نواهي كه شارع بعضا” براي حفظ مصالح جامعه و فرد مقرر مي دارد هيچ ارتباط و تلازمي ندارد. بارزترين مصاديق اين بجث ممنوعيت معامله با برخي اشخاص از سوي قانون گذار و همچنين ممنوعيت معامله با جهت نامشروع همانند ممنوعيت فروش چو به كسي كه قصد ساختن بت را دارد(25)، يا ممنوعيت بيع سلاح به شدمنان اسلام يا ممنوعيت اجاره دادن مسكن براي كارهاي منافي عفت مي باشند.

سئوالي كه در خصوص اين اوامر و نواهي در اينجا مطرح مي شود اين استكه ، مفاد امر ونهي جزء مقتضاي ذات عقد است و در صورت تخلف از آن مقتضاي ذات عقد منتفي مي شود يا بطلان معامله ارتباطي به ممقتضيات عقود ندارد؟ به تعبير ديگر، هرگاه شرطي در ضمن عقد درج شود كه مفاد امر يا نهي شارع را نقص نمايد، آيا چنين شرطي باطل است يا خير؟ در صورت بطلان آيا بطلان ، آن به عقد نير سرايت مي كند ياخير؟ و در صور سرايت بطلان آيا بطلان شرط وعقد بااستناد به تنافي با مقتضاي ذات است يا خير؟

سئوال را چنين مطرح مي كنيم كه هرگاه در ضمن معامله شرطي ذكر شود كه مفاد امر يا نهي شارع را نقض نمايد چه تاثيري در معامله خواهد داشت ، وضعيت در مورد شرط نيز همانند وضعيت معامله اي است كه بر خلاف اوامر و نواهي شارع منعقد شده باشد. يعني هر گاه نهي به اركان معامله تلعق گرفته باشد و شرطي بر خلاف آن در قرارداد درج شود چنين شرطي باطل است و هرگاه نهي به امور خارچي غير از اركان تشكيل دهنده عقد تعلق گرفته باشد شرط خلاف آن معتبر و نافذ خواهد بود. البته بطلان شرط به هنگام تعلق آن به اركان عقد نيز مستند به مخالفت آن با مقتضاي عقد نيست ، بلكه بطلان عقد مستند به نابساماني عناصر و اركان تشكيل دهنده عقد است .

مثالي را كه حقوقدانان در اين زمينه نقل مي كنند اين است كه به موجب قانون منع ازدواج كارمندان وزارت امور خارجه بااتباع بيگانه مصوب ديماه 1345 ازدواج كارمندان اين وزارتخانه با اتباع بيگانه و يا كساني كه قبلا” بر اثر ازدواج به تابعيت ايران در آمده اند ممنوع دشه است ، اين قاعده صرفا” داراي جنبه سياسي است و از نظر مصلحت دولت وضع شده است زيرا ازدواج كارمندان وزارت امور خارجه با بيگانگان مممكن است زيانهايي براي كشور به بار آورد.(26) بنابراين اين گونه ممنوعيت هاچون به اركان معامله تعلق نگرفته است بر معامله اي كه با تخلف از آنها منعقد شده است تاثيري نمي گذارد. حقودانان نيز بر همين انديشه تاكيد داشته و مي گويند عنصري را كه قانون بر نهاد قراردادي مي افزايد با آثار قانوني آن نهاد تفاوت دارد، عنصر ماهوي از اركان وقوع عقد است در حالي كه آثار قانوني برقرارداد واقع شده بار مي شود. پس نبايد آن را عنصر عقد شمرد و شرطي كه برخلاف آن اثر شود خلاف حكم قانون است نه مقتضاي عقد.(27)

دومين معيار: اركان تشكيل دهنده عقد

برخي از انديشمندان (28) قلمرو مقتضاي ذات عقد را به نحوي گسترده مي دانند كه شامل معنايي اعم از اركان سازنده عقد، آثارو لوازم آن نيز مي شود. اين دسته معتقدند كه ه رركن وعاملي كه وجود و قوام عقد الزاما” بدان وابسته باشد و باغيبت آن ماهيت حقوقي به ورطه نابودي كشانيده شود در زمره ذاتيات عقد محسوب مي شود، خاه آن عامل از اركان تشكيل دهنده عقد و يا از آثار و لوازم عقد باشد. بنابراين طبق نظر اين محققان ، كليه مقومات عقدمشتمل بر قصد ورضا، اهليت طرفين ، موضع معامله و اوصاف آن به ضميمه آثار و لوازم آن داخل در ذاتيات عقد بوده و هرگونه شرطي كه موجب اختلاف در اين امور شود، خلاف مقتضاي ذات عقد محسوب وباطل و مبطل عقد تلقي مي شود.

براساس عقيده اين انديشمندان هرگاه دو شخص عقد بيع منعقد نموده و ضمن آن كودك بودن يكي از متعاقدين را بلامانع قلمداد كرده و يا رضاي متعاقيدن را غير ضروري تصيح نمايند، چنين عقدي به همراه شرط مندرج در آن باطل مي باشد. همچنني است عقد بيعي كه در مورد مسجدي واقع شده و طرفين به موجب شرط ضمن آن خريد مسجد را بلااشكال بدانند يا هرگاه مال تلف شده اي مورد انتقال واقع شده و طرفين در عقد شرط نمايند كه تلف مورد معامله اخلالي در عقد ايجاد نكند، چنين شروطي به دليل مخالفت با مقتضاي ذات عقدباطل و مبطل هستند. به تعبير ديگر، هر شرطي كه با ساختمان حقوقي عقد تعارض داشته باشد، مشمول شرط خلاف مقتضاي ذات عقد بوده و باطل و مبطل عقد است .

تحليل وارزيابي اين نظريه : شكي نيست كه مقوم ماهيت هر شي ذاتيات آن شئي است و مراد چيزهايي است كه تحقق شي به وجودآنها وابستگي دارد و با فقدان يكي از آنها، شي ، ديگر آن شي نخواهد بود. بارزترين مصداق اين امور ذاتي نيز اجزاء تشكيل دهنده و عناصر سازنده عقد مي باشند كه با فقدان و غيبت هركدام ازآنها، عقد حاصل نمي شود كه هرگاه شرطي با يكي از اركان تشكيل دهنده يك عقد در تضاد و مخالفت باشد، باطال آن معامله به استناد شرط خلاف مقتضاي ذات عقد ضرورتا” درست باشد. زيرا به نظر مي رسد كه اين قياس به دليل فقدان حد وسط و مردود بودن كبراي قياس مخدوش است. چه ، در قضيه اول ، اطلاق ذاتيات براركان داخلي عقد به اثبات رسيده و در قضيه دوم ، شرط خلاف اركان عقد مخالف مقتضاي عقدتلقي شده است. بنابراين نتيجه اي كه از اين قسم حاصل مي شود يعني ، بطلان عقد به استناد شرط خلاف مقتضا به هنگامي كه شرط مندرج در ضمن عقد يك يا چند ركن از اركان سازنده عقد را خدشه دار نموده است فاقد توجيه منطقي و حقوقي است .

دلايل ديگري نيز بر عدم تماميت اين نظريه وجود دارد كه به بررسي آنها مي پردازيم :

اولا” تحليل و تفسيرياد شده ، با اين ايراد روبروست كه دراين نظريه ميان شرط خلاف ذات و شرط خلاف مقتضاي ذات عقد خلط شده است. چه ، درست است كه اركان هر عقد تمام و يا بخشي از ذاتيات آن را تشكي لم دهد و همراه با آن در تضاد باشد، خلاف ذات آن معامله محوسب مي شود، لكن محيط بحث ما د راينجا شرطي است كه با مقتضاي ذات در تضاد باشد، نه با خود ذات. قبلا”، مقتضا را به معناي مطلوب و مقصو اساسي هر عقد معرفي نموديم كه متعاقدين به منظور دستيابي به آن عقد را منعقد مي سازند. به عبارت ديگر، ذات هرعقد نتيجه و اثر اساسي را به بار مي ابورد كه آن را مقتضاي ذات عقد مي نامند.

ثانيا”: نظريه مذكور با اين انتقاد مواجه مي شود كه شرط خلاف مقتضاي ذات عقد به هنگامي مطرح مي شود كه عقد توانايي وامكان انعقاد وايجاد آثار را داشته ، به طوري ك اگر منعقد مي شد تمام آثار خود را به بار مي آورد. و اكنون شرط ضمن عقد با آن اثر در تضاد و تناقض باشد. به عبارت ديگر، در فرضي كه هنوز اركان اساسي سازنده عقد فراهم نيامده و ساختمان حقوقي عقد كامل نشده و امكان تحقق مفهوم عقد وجود ندارد، اثر ومقتضايي متصور نيست كه بتوان شرط خلاف مقتضاي ذات را تصور نمود. در اينگونه موارد كه شرطي مانع از انعقاد كامل عقد م گردد، بطلان عقد مستند به عدم حصول تراضي بوه محالي براي استناد به شرط خلاف مقتضاي ذات باقي نمي ماند. علي ايحال ، استناد به شرط خلاف مقتضاي عقددرصورتي مطرح مي شود كه صور خارجي توافق در قالب اركان معامله تحقق يافته باشد.

در اينگونه موارد، قطع و جزم طرفين بر انعقاد قرارداد محل رتديد وابهام است. به عبارت ديگر، اين وضعيت نشان مي دهد كه ، طرفين در مرحله انعقاد وانشاء عقد جازم نبوده و قصد آنان بر انشاء معامله محقق نشده و اركان عقد دچار تزلزل و بي ثباتي است. طبيعي است كه ذات چنين عقدي كه هستي نيافته است ، به هيچ مقتضايي هستي نبخشيده و در نتيجه شرط خلاف مقتضاي ذات عقد سالبه به انتفاء موضوع مي باشد. بنابراين وقتي كه براي توجيه بطلان ، توسل به عدم حصول تراضي به علت نابساماني اركان معامله كافي باشد، نبايد آن را با مسايل مربوط به شرط خلاف مقتضاي ذات عقد مخلوط كرد.

بدين ترتيب ، اطلاق مقتضاي ذات بر اركان وعناصر سازنده عقد فاقد جنبه حقوقي مي باشد. برخي از پژوهشگران ومحققان نيز با ظرافت ودقت اين موضوع را دريافته و شرط خلاف مقتضاي عقد را از شرطوي كه با حقيقت وجود عقد يا راكان سازنده آن مخالف باشند، جدا و تفكيك نموده (29) و توهم كساني را كه شرط عدم ثمن را مخالف مقتضاي عقد قلمداد كرد اند، قابل دفع دانسته و مي گوينددر چنين وضعي شرط عدم ثمن ، به معناي عدم اراده بيع مي باشد، بلكه حتي بيعي در ميان نيست تا خلاف مقتضاي آن مورد بحث واقع شود.

سومين معيار0 آثار و لوازم عقد

با رد دو معيار قبلي ، مقتضاي عقد منحصر در آثار و لوازم آن است. ليكن نظر به وسعت و گستردگي اين آثار و لوازم ، تعيين قلمرو مقتضا در ميان آثار و لوازم بسيار ضرورت داشته وتعيين اين قلمرو مستلزم بيان ويژگي هاي متقضاي ذات عقد است .

ويژگي هاي مقتضاي ذات عقد

اثر( به فتح همره و ثاء) در لغت به معناي بقاياي شي و (به كسر همزه وسكون ثاء) به معناي صاف شده وعصاره مي باشد.(30) از نظر حقوقي اثر، كيفيت ويژه اي است كه انشاء عمل حقوقي حاصل مي شود. عقود آثار صالي و فرعي متعددي را ايجاد مي كنند، لكن اطلاق مقتضاي ذات تنها به آثاري صحيح است كه واجد اوصاف و ويژگي هاي ذيل باشد.

ويژگي اول 0 عمده واساسي بودن

نهايي ترين اثري كه هر عقد پديد مي آورد و غرض از تشريح و وضع عقد دستيابي به آن اثر بوده وسايرآثار معامله نسبت به آن جنبه فرعي دارند، مقتضاي ذات عقد ناميده مي شود. به عنوان مثال ، عمل مادي كاشت درخت خرما به منظور دستيابي به ثمره و ميوه آن است. سايه ، هيزم و ليف خرما نيز آثاري هستند كه ازكشات درخت خرما حاصل مي شوند، ولي اين آثار نسبت به ثمره وميوه درخت خرما،جنبه فرعي دارند. اين وضعيت در امور اعتباري نيز صادق است. هر عمل حقوقي به منظور تحصيل يك اثر نهايي كه خو سرچشمه فياض سايرآثار است به وجود مي آيد، ان اثر عمده و مطلوب اساسي را مقتضاي ذات عقد گويند.

ويژگي دوم 0 مستقيم بودن

اثري مقتضاي ذات محسوب مي شود كه به طور مستقيم و بي واسطه از انشاء عقد حاصل مي شود. در مبحث عقد معلق گاه از تعليق درانشاء و گاه از تعليق در منشاء سخن به ميان مي آيد. آنچه كه در آنجا تحت عنوان منشاء شناخته مي شود در بحث ما به مقتضاي ذات عقد معروف است. همين گفته موردقبول برخي ازمحققان واقع شده است.(31) حقوقدانان بعضا” از مقتضاي ذات عقد به (علت تعهد) تعبيرآورده و مي گويند: ه رعقدي به منظور خاصي كه از نظر علمي (علت تعهد) است ايجاد مي شود كه مستقيم در اثر عقد موجود مي گردد، كه آن را مقتضاي ذات عقد گويند.(32) فقهاي اماميه نيز ضابطه مستقيم و بلاواسطه بودن اثر را براي شناخت مقتضاي ذات عقد معرفي نموده اند (33) مقصود از بي واسطه بودن اثر اين است ك بين عقد و اثرحاصله از آن هيچ امر ديگري فاصله نباشد، تا جايي كه عرف اثر حاصله را مستقيما” ناشي از عقد بداند.

احراز رابطه عليت و سببيت ميان عقد و اثر حاصله ، از اهميت به سزايي برخودار است ، به نحوي كه هرگونه انحراف و ابهام ممكن است سرنوشت عقد را به گرداب حوادث افكنده وطومار حيات عقد رادر هم پيچد. به عبارت ديگر، هرگاه اثر فرعي و تبعي يا غير مستقيم عقد را نيز مقتضاي ذات محسوب نماييم و با اندك تضادي ميان عقدو شروط ضمن آن ، عقد را منتفي بدانيم ، معاملات متزلزل خواهند شد. حال آنكه استحكام و ثبات معاملات ايجاب م كند كه موارد بطلان عقد را به حداقل كاهش دهيم .

بدين ترتيب ، هر اثري كه بدون واسطه چيزي از عقد حاصل شود و طبيعت عقد، چنين اثري را به بار آورد، آن اثر را مقتضاي ذات عقد مي نامند. اينگونه آثار در كليه عقود يكسان نيستند بلكه بر حسب نوع عقد تفاوت مي كند. مثلا” در بعضي اثر اصلي واساسي انتقال ملكيت عين و در اجاره ملكيت منفعت و در ضمان تعهد به پرداخت دين ديگري است .

ويژگي سوم 0 عموميت داشتن در نوع عقد

اثري را كه هر عقد اقتضاء نمايد و در همه اقسام وانواع آن عقد وجود داشته باشد مقتضاي ذات گفته مي شود. مثلا” هر عقد بيع اقتضاي انتقال مالكيت عين به عوض معلوم و هر عقد اجاره اقتضاي انتقال مالكيت منافع به عوض معلوم را دارد، اين وضعيت در همه اقسام بيع و اجاره موجود است و از اين حيث تفاوتي ميان اجاره كوتاه مدت و دراز مدت يا اجاره محل سكون واجاره وسيله نقليه وجود ندارد چه ، در هركدام از اين حالات مقتضا ثابت است ، بنابراين جريان وراج مقتضا در همه افراد و مصاديق آن نوع عقد يكي از ويژگي هاي برجسته مقتضاي ذات عقد به شمارمي رود.(34)

ويژگي چهارم 0 عدم قابليت انفكاك

بارزترين ويژگي اثري كه به آن مقتضاي ذات گفته مي شود، اين است كه وابستگي و تلازم غير قابل انفصال با عقد داشته باشد، به نحوي كه هر گونه انفكاك ميان اثر وموثر يا مقتضا وعقد باعث از دست رفتن هويت عقد مي شود. به تعبير برخي محققان با وجود چنين شرطي ، قصد مدلول عقد غير ممكن است.(35) ملازمه ميان مفهوم عقد و مقهوم مقتضي نشانگر آن است كه هرگاه به واسطه شرط ضمن عقد اين اثر از عقد سلب شود، در واقع محتوي و جوهره اصلي عقد از آن در ربوده شده است ، و عقد به سان پوسته اي بي محتوي از حيز انتفاع خارج شده و دوام آن توجيه عقلاني ندارد. به تعبير ديگر، عقد فاقد محتوي در حكم عقد منتفي است.(36) حاصل آنكه اثر آنچنان با موثر در هم آميخته و عجين گشته است كه هرگونه خدشه در اثر، سلب و اسقاط هستي عقد تلقي مي شود.

نكته : برخي از محققان براي تميز آثار اصلي با مقتضاي ذات عقداز غير آن عيار مضمون ومدلول مطابقي عقدبودن رابرگزديده اند. (37) بر اساس اين نظريه آنچه كه عقد به صورت دلالت مطابقه برآن دلالت م كند مانند ملكيت اعيان در بيع ومنافع در اجاره ، مقتضاي ذات عقد و آنچه كه عقد به طورضمني والتزامي برآن دلالت مي نمايد، مقتضاي اطلاق عقد ناميده مي شود. به نظر اين محققان مجموعه اعلام هاي صيح طرفين در عقد مقتضاي ذات عقد ناميده مي شود.

اين ضابطه عليرغم دقت و توجه طراحان آن ، اطمينان بخش نيست. چه ، درست است كه مقتضا و اثر اصلي هر عقد، جزء مدلول مطابقي آن عقد است ، ولي تمام مدلول مطابقي عقد مقتضاي ذات واثر اصلي عقد نيست. به تعبير برخي از حقوقدانان درست است كه دو طرف به آنچه بيشت راهميت مي دهند، در پيمان خود تصريح مي كنند، ولي آگاه نيز به پاره اي از امور تبعي وفرعي نيز اشاره دانرد. بنابراين درست نيست كه گفته شود آنچه مدلول مطابقي عقد است و به صراحت انشاء مي شود مقتضاي ذات عقد است ، و تصريح به حال بودن ثمن يا لزوم تعادل بين دو عوض يا محل تسليم مبيع ، اين امور را به ماهيت و ذات عقد تبديل نمي كند.(38) بدين ترتيب ، اين ويژگي در تعريف اثر اصلي (مقتضا) اخذ نخواهد شد. اينك براساس ويژگي ها و اوصاف احصاء شده براي مقتضاي ذات مي توان آن را چنين تعريف نمود: (مقتضاي ذات عقد عبارتست از: ( اثر اصلي واساسي كه بي واسطه از عقد حاصل شده و در كليه افراد ومصاديق آن نوع عقد موجود بوده و آنچنان با عقد ملازمه داشته باشد كه رفع آن اسقاط هستي عقد محسوب شود.)

هر اثري از آقار عقود كه داراي ويژگي هاي واوصاف ذكرشده باشد بي شك از مصاديق تعريف فوق و مقتضاي ذات عقد خواهد بود، و هر شرطي كه چنين اثي را از عقد در ربايد شرط خلاف مقتضاي ذات عقد ناميده مي شود. با اين تعريف ، لوازم و آثاري كه فاقد اين اوصاف باشند در زمره مقتضيات اطلاق واقع مي شودند كه به زودي بدان خواهيم پرداخت .

5- مبناي بطلان شرط خلاف مقتضاي ذات عقد

مبناي باطل ومبطل بودن شرط خلاف مقتضاي ذات عقد در ميان دانشمندان اسلامي مورد اختلاف بوده و براي توجيه باطل ومبطل بودن آن مباني مختلفي را برگزيده اد.

مبناي اول – تخلف شرط از سنت وشرع

همانگونه كه قبلا” گفتيم ، سير تحول مبحث شرط خلاف مقتضاي عقد نشان مي دهد كه در ادوار اوليه تاريخ فقه شيعه ، شرط خلاف مقتضاي عقد در مباحثات فقيهان اماميه جايگاهي نداشته است. پس ازآنكه در ادوار بعدي اين بحث مطرح گرديد همچنان آن را از توابع و فروعات شرط خلاف شرع مي دانستند و در سومين مرحله از مراحل تكامل اين بحث ، گرايش به جدايي اين شرط از شرط نامشروع رونق يافت ، مع ذالك به دليل سابقه ذهني انديشمندان متاخر وانس آنان با شيوه بحث پيشينيان پيرامون مسائل فقهي اين بزرگان نيزبعضا” در توجيه مباحث خويش به شيوه آنان تاسي نموده اند.

از جمله اين مسائل ، موضوع شرط خلاف مقتضاي عقد است كه اين گروه از دانشمندان مبناي باطل ومبطل بودن چنين شرطي را خلاف شرع بودن آن معرفي نموده و مي گويند: ادله اي كه از جانب شرع رسيده است مثل دليل (اوفوابالعقود) وغير مقيد آن است كه عقد نبايد از مقتضاي خود تخلف ورزد، پس اگر به واسطه شرط مقرر شود ك هعقد از مقتضاي خود تخلف ورزد اين امر خلاف ادله وفاء به عقد بوده ودر نتيجه باطل ومبطل است. انتخاب اين مبنا براي توجيه بطلان شرط خلاف مقتضاي ذات عقد، با دو ايراد اساسي روبه روست .

اولا”- قبلا” گفتيم كه ، عقود اموري عرفي بوده و شارع نيز امور عرفي را امضاء كرده است ، بنابراين مقتضيات عقود امور شرعي نيستند كه با تخلف از آنها برخلاف شرع عمل شده باشد.

ثانيا” – با پذيرش اين مبنا نقش تعيين كننده به شرع واگذار شده و جايي براي استناد به شرط خلاف مقتضاي ذات عقد باقي نخواهد ماند، بدين ترتيب مبناي مخالفت با شرع برا يتوجيه بطلان شرط خلاف مقتضي عقد كفايت نمي كند.

مبناي دوم 0 اجماع

برخي از فقهاء در خصوص بطلان شرط خلاف مقتضاي عقد ادعاي اجماع نموده اند.(39) به نظر مي رسد كه اجماع مورد نظر اين بزرگان در فروعات مسئله است. بعلاوه وقتي كه قبلا” مسئله اي در فقه مطرح نبوده و سابقه نداشته چگونه بر آن اجماع صورت گرفته است. از سوي ديگر، از زمان طرح اين مسئله در فقه نيز ميان دانشمندان در خصوص بطلان يا مبناي بطلان آن اختلاف عقيده وجود داشته ، بنابراين دعواي اجماع مستحكم نيست.(40)

مبناي سوم 0 وجود تعارض ميان مفاد عقد و شرط

اغلب محققان دركنار مبناي مخلاف با شرع و يا به طور انحصاري همين مبنا را براي بطلان شرط انتخاب نموه اند.(41) در حقيقت مهم ترين ومنطقي ترين مبناي بطلان شرط خلاف مقتضاي ذات عقد تنافي است كه ميان عقد و شرط بروز مي نمايد. به تعبير ديگر عمده وجه بطلان شرط به هنگام تنافي با مقتضاي عقد همان عدم امكان اجتماع صحت عقد با صحت شط وعدم امكان اخذ به دليل (اوفوابالعقود) با اخذ به دليل (وجوب وفاي به شرط) است كه برخي از محققان ازاين تنافي به قصد تحقق تقيضين تعبير نموده اند.(42) مقصود از اين تعبير، اين است كه قصد انشاء شرط مستلزم عدم قصد انشاي عقد است ، زيرا مفاد عقد مالكيت خريدار را مقرر مي دارد ومفاد شرط عدم مالكيت وي را افاده مي نمايد. پس قصد مفاد هر يك مستلزم قصد عدم مفاد و مدلول ديگري است بنابراين وفاي به چنين عقدي امكان پذير نيست. وانگهي ، وقتي كه متعاقدين در انعقاد يك معامله دو اراده متقضاد مغاير با يكديگر را ابراز مي نمايندقصد و اراده جدي بر انجام آن معامله را ندارند. عقدي كه مقيد به وجود چنين شرطي باشد به لحاظ فقدان قصد واعقي بر انجام معامله محكوم به بطلان است .

6- ماهيت حقوقي شرط خلاف مقتضاي اطلاق عقد

گفتيم كه در معاملات پاره اي از آثار وجود دارد كه مستقيما” از عقد حاصل شده و هرگونه جدايي و انفكاك اين آثار از عقد انتفاي عقد را به دنبال خواهد داشت .

اين امور قبلا” تحت عنوان اثر اصلي يا مقتضاي ذات بررسي شد. اما برخي آثار نيز وجود دارد كه به طور با واسطه از عقد حاصل مي شود. اين آثار كه با عقد مطلق ( بي قيد وشرط) رابطه ناگسستني داهنردمقتضاي اطلاق عقد ناميده مي شوند.

همين كه مالي به ملكيت فردي درآمد، مالك نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف اعم از اداره ، استعمال و يا انتقال واعراض را دارد، محدود ساختن اراده انسانها و حق اعمال سلطه آنها بر امال خود به جز به هنگامي كه با قوانين آمره و دستورات شارع در تعارض باشد، روابط حقوقي افراد را با تزلزل و آشفتگي مواجه مي سازد.

اجمال موجود در تميز مقتضيات از يكديگر به تنوع تفسيرها منتهي شده واستحكام معامالت را خدشه دار مي سازد. مي دانيم كه عقود مستقميا” آثار عمده اي را ايجاد مي كند وآثار اصلي به نوبه خود آثار ديگري را ايجاد مي نمايد و اين سلسله آثار زنجيروار به يكديگر پيوسته اند. عقد آثار دسته نخست را به بار آورده ، آثار نخست آثار دسته دوم را به بار مي آورد و آثار دسته دوم آثاردسته سوم را و ….. اين تسلسل ادامه خواهد يافت ، ولي بايد مشخص گردد كه مرز مقتضاي ذات در كدام يك از مراحل مشخص خواهد شد. به عبارت ديگر در اين مسير، مقتضاي ذات در كدامين نقطه متوقف خواهد شد. چه اين امر يعني تعارض شرط با آثار به بار آمده از عقد حتي در دورترين آثار، با عقل سليم و ثبات معاملات مطابقت ندارد، به علاوه با گام نهادن در اين راه ديگر معلوم نيست كه در كجا بايد از حركت بازايستاد. بنابراين بهتراست كه حركت مقتضاي ذات عقد را در همان مرحله آثار مستقيم و بي واسطه حاصله از عقد متوقف نماييم و آثار ديگري را كه بطور پي درپي از مقتضيات ذات حاصله مي شود، جزء مقتضاي اطلاق عقد محسوب نمائيم تا، از دست رفتن هر اثر كه به نحوي با عقد مرتبط باشد بي جهت دست آويز بي ثباتي و تزلزل بنيان عقود نگردد. با اين استدلال شرط خلاف اين گونه آثار لطمه اي به هستي عقد وارد نمي سازد.

07 مبناي عم بطلان شرط خلاف مقتضاي اطلاق عقد

بااينكه مقتضاي اطلاق نير آثار منبعث از عقد بوده و با آن مرتبط هستند، مع ذالك شرط خلاف اين مقتضيات ، منافي عقد نيست.زيرا اين مقتضيات مخصوص حالت اطلاق عقد است ، يعني اگر متعاقدين متعرض اينگونه آثار و لوازم نشوند عقد خود به خود واجد آن آثار خواهد بو ولي هرگاه طرفين اين آثار را از عقد سلب كنند، اين آثار از بين رفته و به ماهيت عقد هم صدمه اي وارد نمي آيد.

به عنوان ، مي دانيم كه مقتضاي اطلاق عقد بيع آن است كه ثمن به صورت نقد تاديه شود، اين عقد تنها در حالتي توانايي ايجاد اين مقتضا را دارد كه واجد وصف اطلاق باشد وگرنه هرگاه اين وصف از عقد سلب شود، چنين مقتضايي را به وجود نخواهد آورد. يعني اگر اجل معيني براي پرداخت ثمن در عقد شرط شود، اين شرط در حقيقت با مقتضاي عقد به جدال برنخاسته است ، بلكه جدال ونزاع واقعي ميان قيدي است كه در قالب شرط قصد نابودي اطلاق را كره است و چون اطلاق ذاتا” به منظور اطاعت پذيري از قيد آفريده شده است ،در اين مبارزه قيد پيروز خواهد شد.

با پيروزي قيد، اطلاق عقد برداشته مي شود و يا از ميان رفتن اطلاق توانايي ايحاد چنين اقتضايي از عقد سلب شده و در نتيجه مقتضايي وجود نخواهد داشت كه شرط با آن مخالفت نمايد.(43) به تعبيرديگر، هرگاه به موجب شرطي اطلاق عقد از ميان برداشته شود، ذات آن عقد از ميان نرفته بلكه قسميت از آن معدوم و قسمتي ديگر موجود گشته و طبيعت مطلقه عقد با قسم موجود وجوديافته است.(42)

ممكن است اين سئوال مطرح شودكه سلب توانايي از عقد براي ايجاد مقتضا به عبارت ديگر، برداشتن اطلاق عقد براساس چه معياري توجيه مي شود و سر اين مطلب همان است كه گفته شد و آن گفته شد و آن اينكه اطلاق ذاتا” به منظور اطاعت پذيري از قيد آفريده شده است.(45) بنابراين سلب حالت اطلاق از عقد امري غيرعادي ومحتاج به دليل نيست .

8- مصاديق مشتبه شرط خلاف مقتضاي عقد

مواردي در قراردادها وجود قد تلدارد كه توافق و تراضي برخلاف آنها بعضا” عنوان شرط خلاف مقتضاي ذات و بعضا” شرط خلاف مقتضاي اطلاق عقي شده است. قبض واقباض عوضيين ، حق حبس ، انتقال ضمان معاوضي ، ضمان درك ، برائت از مسئوليت ، كاهش با افزايش مسئوليت در قراردادها، محدوديت تصرفات مادي يا حقوقي متعاهدين ،لزوم و جواز عقود، تضامن در قراردادها، مسئوليت ايمن در غير تعدي و تفريط يامعافيت او در صورت تعدي وتفريط، نحوه تقسيم سود وزيان در عقود مشاركتي و غيره از جمله مسائلي هستند كه تلقي آنها بعنوان مقتضيات ذات و يا اطلاق عقد مورد اختلاف وگفتگوي فقيهان و حقوقدانان قرار گرفته است .

  • دیدگاه های ارسال شده توسط شما، پس از تایید توسط مدیر در سایت منتشر خواهد شد.
  • پیام هایی که حاوی تهمت یا افترا باشد منتشر نخواهد شد.
  • پیام هایی که به غیر از زبان فارسی یا غیر مرتبط باشد منتشر نخواهد شد.
  • در صورتی که نیاز به مشاوره حقوقی دارید از این قسمت استفاده کنید، در غیر این صورت سوال شما حذف می گردد.

پاسخ دادن

ایمیل شما منتشر نمی شود. فیلدهای ضروری را کامل کنید. *

*