۞ امام رضا (ع) :
از نشانه های دین فهمی ، حلم و علم است ، و خاموشی دری از درهای حكمت است . خاموشی و سكوت ، دوستی آور و راهنمای هر كار خیری است.

موقعیت شما : صفحه اصلی » حقوق مدنی

صلح و جعاله

صلح و جعاله بديل هاى مناسب براى عقود بانكى با بهره گيرى از ديدگاه هاى فقهى امام خمينى(ره) و قانون اساسى قانون عمليات بانكى بدون ربا كه از سال 1363 شمسى به اجرادرآمد، تاكنون با مشكلاتى مواجه بوده است.مشكلات در طول اين سال ها به وسيله‏اهل فن‏در مقاله هاى متعددى بررسى شده است كه در […]

صلح و جعاله

بديل هاى مناسب براى عقود بانكى
با بهره گيرى از ديدگاه هاى فقهى امام خمينى(ره) و قانون اساسى
قانون عمليات بانكى بدون ربا كه از سال 1363 شمسى به اجرادرآمد، تاكنون با مشكلاتى مواجه بوده است.مشكلات در طول اين سال ها به وسيله‏اهل فن‏در مقاله هاى متعددى بررسى شده است كه در يك نگاه كلى مجموع آنها را مى‏توان به سه دسته تقسيم كرد: 1. مشكلات ناشى از قانون عمليات بانكى بدون ربا، 2. مشكلات ناشى از آيين نامه هاى اجرايى، 3. مشكلات ناشى از كيفيت اجراى قانون وآيين نامه هاى اجرايى، در اين مقاله، مشكلات ناشى از قانون عمليات بانكى بدون ربا (مرحله اعطاى تسهيلات وتخصيص منابع) بررسى خواهد شد.

سپس براى رفع آنها راه حلى‏مطابق بافتاواى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ايران پيشنهاد مى‏گردد. اعطاى تسهيلات بانكى به متقاضيان درقانون عمليات بانكى بدون ربا ازطريق ده عقد شرعى صورت مى‏گيرد كه عبارتند از : قرض الحسنه، مشاركت مدنى، مشاركت حقوقى، مضاربه، مساقات، مزارعه، فروش اقساط‏ى( درمواردى مثل مسكن، سرمايه هاى ثابت مانند ماشين آلات وتاسيسات، سرمايه در گردش، مثل مواد اوليه و ابزاركار)، اجاره به شرط تمليك، سلف و جعاله. هم چنين بانك ها مى‏توانند درامور و يا طرح‏هاى توليدى و عمرانى به طور مستقيم سرمايه گذارى كنند.

مشكلات اعطاى تسهيلات بانكى‏
الف ) تعدد عقود تعدد عقود
از اين جهت كه راه هاى متنوعى را براى اعطاى تسهيلات، پيش روى بانك ها قرار مى‏دهد، يك‏مزيت است، ولى از جهت ديگر مشكل آفرين است، زيرا ((به دليل تعددانواع تسهيلات، به ناچار مقررات متعددى نيز وضع‏شده است. درواقع‏براى هريك‏از انواع‏تسهيلات اعتبارى ضوابط‏ى درمورد چگونگى بررسى نحوه اعطا، شرايط تسهيلات اعتبارى نظير مدت، مبلغ، سود و… تدوين شده است كه مجموعه‏آنها، مقررات مربوط به‏آن نوع‏از تسهيلات اعتبارى را تشكيل مى‏دهد. در نتيجه مجموعه ضوابط و مقررات ناظر به چهارده نوع تسهيلات اعتبارى، زيادتى وپيچيدگى خاصى به مقررات مى‏دهدكه اجراى آنها را با مشكلات مواجه مى‏سازد، درحالى كه اگر يكى از انواع تسهيلات اعتبارى مى‏توانست كاربردوسيع‏داشته باشد، نيازى به استفاده از سايرانواع‏تسهيلات اعتبارى و مقررات و ضوابط آنهانبود.)) زيادتى و پيچيدگى مقررات بانكى آثار زير رابه همراه دارد:

1. از سرعت عملكرد بانك ها مى‏كاهد،

2.هزينه ءعملكرد بانك ها را افزايش مى‏دهد،

3. آموزش كارمندان بانك را مشكل مى‏كند،

4. تفهيم قانون عمليات بانكى و مقررات مربوط به آن را به متقاضيان تسهيلات مشكل مى‏نمايد. بديهى است اگر بتوانيم يك يا دو عقد را بيابيم كه درهمه بخش هاى توليدى،بازرگانى و خدمات داراى كاربرد وسيعى باشد، از اين مشكلات رهايى‏مى‏يابيم. ما در ادامه اين مقاله اثبات خواهيم كرد كه‏عقد صلح جعاله داراى چنين كاربردوسيعى هستند و مى‏توان عمليات بانكى را براساس اين دو عقد انجام‏داد.

ب) محدوديت هاى عقود.
اين مشكل تا حدودى به مشكل اول مربوط است، زيرا علت اصلى پيدايش تعدد عقود و انواع تسهيلات اعطايى، محدوديت ها و نارسايى در كاربرد وسيع آنهابوده است. هرعقدى داراى موارد يا شرايط خاصى است كه اگر رعايت نشود، نامشروع و بى استفاده خواهد بود.درادامه به پاره اى از محدوديت هاى هر عقداشاره مى‏شود:

1- قرض الحسنه
‏اين عقد از نظر مورد، عام است و در بخش هاى توليدى، خدماتى و بازرگانى و هم چنين براى رفع‏احتياجات اشخاص كاربرد، دارد ولى بانك‏نمى تواند كليه تسهيلات‏خود را براساس اين عقد دراختيار متقاضيان قرار دهد، زيرا شرط زيادى درقرض، ربا و حرام است و بانك اگر بخواهد تنهااز اين‏عقد دراعطاى تسهيلات استفاده كند،نمى تواند هيچ گونه سودى به سپرده گذاران اعطا كند و اين ممكن نيست، زيرا بخشى از سپرده هاى بانك، سپرده هاى‏سرمايه گذارى مدت داراست كه صاحبان آن به‏انگيزه دريافت سود در بانك ها سپرده گذارى كرده اند. بانك ها نيز براى تامين مخارج خود ناچارند سرمايه هاى خود رادرجايى به كاربرند كه درآمد زا باشد.

2و 3- مشاركت مدنى و حقوقى
اين دو عقد نيز از نظر مورد، عامند و درهمه بخش ها كاربرد دارند، ولى درعين‏حال محدوديت هم دارند. درماده هفت قانون‏عمليات بانكى بدون ربا آمده است : بانك ها مى‏توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم براى گسترش فعاليت بخش‏هاى مختلف‏توليدى و بازرگانى و خدماتى، قسمتى از سرمايه يا منابع‏مورد نياز اين‏بخش هارا به‏صورت مشاركت‏تامين نمايند. مفهوم اين ماده اين است كه قسمت ديگرى از سرمايه منابع مورد نياز بايد به وسيله متقاضى تسهيلات تامين شود و اصولا اگر چنين نشود، مشاركت تحقق‏نخواهديافت. بنا بر اين، عقد مشاركت مدنى و حقوقى تنها درمواردى كاربرد دارد كه متقاضى بتواند بخشى از سرمايه را خود تامين كند، اما متقاضيانى كه هيچ‏گونه‏سرمايه‏اى ندارند و تنها از نيروى كار و تخصص و مديريت برخوردارند، نمى توانند ازاين طريق تسهيلات دريافت كنند.

اشكال: درمشاركت لازم نيست طرف شريك بانك سرمايه‏زيادى داشته باشد، بلكه اگر سرمايه‏مختصرى هم داشت، كفايت مى‏كند و شراكت محقق‏مى‏شود. بنا بر اين نيروى كارمى‏تواند سرمايه ناچيزى مثلاهزار تومان بگذارد و مشاركت كند. جواب: دراين صورت سود چگونه تقسيم مى‏شود؟ اگر سود به نسبت سرمايه‏باشد، نيروى‏كار نمى تواند با سهم سودى كه‏از فعاليت توليدى به دست مى‏آورد،سهم بانك رابخرد و اگر سود به نسبت سرمايه طرفين تقسيم نشود، بانك متضرر مى‏شود.

4- مضاربه
اين عقد تنها درامور بازرگانى و تجارى كاربرد دارد و در بخش هاى توليدى صنعتى و كشاورزى و خدماتى، قابل استفاده نيست. به علاوه عقد شركت و مضاربه‏جزء عقود جايز هستند و دوطرف عقد مى‏توانند هرزمان كه خواستند آن را فسخ كنند، مگر اين كه در عقد لازم ديگرى، شرط‏عدم فسخ شود كه‏اين خود موجب پيچيدگى قانون و عمليات بانكى مى‏شود.

5و6- مساقات و مزارعه
اين دو عقد به جز در بخش كشاورزى درساير بخش ها قابل استفاده نيستند. به‏علاوه اگر بانك بخواهد از اين عقود استفاده كند، طبيعتا عامل نخواهد بود، بلكه به عنوان مالك زمين يا درخت يا بذر از اين دوعقد استفاده خواهد كرد و چون بانك اين امور را در اختيار ندارد و تملك آنها نيز براى‏بانك با مشكلاتى روبه رو است، درعمل بانك ها تاكنون هيچ گاه ازاين دو عقد براى اعطاى تسهيلات استفاده نكرده اند.

7 و8- فروش اقساطى و اجاره به شرط تمليك
اين دو عقد تنها در بخش توليدى و خدمات كاربرد دارند و دربخش بازرگانى قابل‏استفاده نيستند.علاوه برآن،دراين دو بخش نيز تنها براى تهيه اموال منقول و غير منقول واحدهاى توليدى و خدماتى مورد استفاده قرار مى‏گيرند و متقاضى نمى‏تواند تسهيلات لازم براى‏تامين ساير هزينه هاى واحد خود را از طريق اين دو عقد دريافت كند.

9. سلف
‏اين عقد تنها براى پيش خريد كالاهاى توليدى كاربرد دارد ودر موارد ديگر قابل استفاده نيست.

10. جعاله
‏درماده شانزده قانون عمليات بانكى آمده است : بانك ها مى‏توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم براى گسترش امور توليدى، بازرگانى و خدماتى مبادرت به جعاله نمايند. بنابر اين ماده، جعاله درهمه بخش هاى اقتصادى كاربرد دارد. به علاوه‏درماده‏167 آيين نامه فصل سوم قانون عمليات بانكى بدون ربا تصريح شده است‏كه بانك ها مى‏توانند به عنوان عامل يا عند الاقتضا به عنوان جاعل مبادرت به جعاله‏نمايند و براساس مذهب فقهاى اماميه و هم چنين براساس ماده ‏564 و 563 قانون مدنى جهالت درعمل مورد جعاله تاجايى كه‏موجب عدم امكان تحصيل آن نشود،صحيح است و هم چنين جعل مى‏تواند مقدار معين يا سهمى‏از سود فعاليت و عمل مورد جعاله‏باشد. همان گونه كه ملاحظه‏مى شود، جعاله داراى كاربرد وسيعى است واز نظر شرايط از ساير عقود سهل‏تر است. مى‏توان براى نمونه مفاد مضاربه‏را با جعاله انشا كرد، كه‏دراين صورت فايده مضاربه را دارد ولى شرايط مضاربه را ندارد.

حضرت امام دراين مورد مى‏فرمايد: جايز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود، مثل اين كه بگويد: اگر با اين مال تجارت كردى و سودى حاصل شد،نصف يا ثلث آن، مال تو باشد. دراين صورت جعاله‏اى است كه فايده مضاربه را دارد وشرايط مضاربه را ندارد. لذا لازم نيست كه راس المال(سرمايه) پول باشد، بلكه جايز است‏كالا،دين يا منفعت، سرمايه اوليه قرار گيرد. از آن جاكه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا صحيح است ، مى‏توان آن چه راكه حضرت امام درتجارت فرموده اند، به بخش كشاورزى وصنعت و خدمات نيز تعميم داد و درهمه اين بخش ها بانك مى‏تواند به‏عنوان جاعل، به جعاله اقدام كند وعامل را در سهمى از سود شريك نمايد. متاسفانه بانك ها تاكنون موفق نشده اند از قابليت ها و كاربرد وسيع اين عقد به طور كامل استفاده كنند و جعاله درعمل كاربرد محدودى دربانك ها دارد و چون‏بنا نيست دراين مقاله از مشكلات ناشى از كيفيت اجراى قانون بانك دارى، سخن به‏ميان آوريم، به اين بحث نمى پردازيم، ولى به طور كلى اين مطلب مهم‏راتذكر مى‏دهيم كه جعاله از نظر قانونى و شرعى داراى كاربرد وسيع قابليت زياد و شرايطسهل مى‏باشد و اين عمل بانك هاست كه جعاله را محدود كرده‏است، نه قانون و شرع.

با اين همه جعاله نيز محدوديتى شبيه محدويت عقد شركت دارد، زيرا اگر بانك به‏عنوان عامل، اقدام به جعاله كند،متقاضيان آن تنها كسانى هستند كه‏سرمايه‏اى دراختيار دارند، ولى قدرت استفاده از آن را ندارند و اگر به عنوان جاعل اقدام‏كند، متقاضيان آن كسانى هستند كه‏براى شروع‏به فعاليت اقتصادى نيازبه سرمايه‏دارند، ولى هيچ سرمايه‏اى دراختيار ندارند. در هردو صورت جعاله نمى تواندپاسخ گوى نياز كسانى باشد كه سرمايه ناكافى‏براى فعاليت اقتصادى‏خود دارند و براى تتميم سرمايه مورد نياز خود متقاضى تسهيلات بانك مى‏باشند. اين خلا را عقد شركت مى‏تواند پركند. لذا ما در يكى از دو طرحى كه در پايان اين مقاله پيشنهاد خواهيم كرد، بيان مى‏كنيم كه‏عقد شركت و جعاله مى‏توانندهمه‏تسهيلات بانك ها را درتمامى بخش هاى اقتصادى به‏متقاضيان متفاوت اين تسهيلات، تخصيص دهند و عمليات بانكى در بخش اعطاى تسهيلات مى تواند براساس اين دو عقد انجام پذيرد.

ج) مشكل عقود غير مشاركتى
‏عقود ده گانه اى كه اعطاى تسهيلات بانكى از طريق آنها صورت مى‏گيرد غير ازقرض الحسنه را مى توان براساس مقدار و نوع درآمد قابل حصول، به دو دسته تقسيم كرد: 1. عقود مشاركتى: ‏دراين نوع‏از عقود، بانك‏كل يابخشى از سرمايه مورد نياز يك فعاليت اقتصادى( توليدى،تجارى وخدماتى) را تامين مى‏كند و درنهايت مطابق‏قراردادى كه‏با صاحب كاراقتصادى منعقد كرده است،سودفعاليت اقتصادى مورد نظر راتقسيم مى‏كند و سهم هريك از طرفين قبل از اتمام فعاليت اقتصادى معلوم‏نيست. اى‏عقود عبارتند از: مشاركت‏مدنى، مشاركت حقوقى،مضاربه، مزارعه مساقات. البته عقد جعاله نيز اين قابليت را دارد كه جزء عقود مشاركتى باشد. بانك هامى‏توانند درهمه بخش هاى اقتصادى كل سرمايه مورد نياز يك فعاليت اقتصادى‏رابه عنوان جاعل براساس‏عقد جعاله تامين كنند و سود فعاليت مزبوررا بر حسب توافق‏تقسيم نمايند، ولى همان گونه كه گذشت درحال حاضربانك ها به گونه‏اى‏از اين عقد استفاده مى‏كنندكه داخل د سته بعدى مى‏شود.

2. عقود غير مشاركتى:
‏دراين نوع‏از عقود، بانك اموال منقول و غير منقول مورد نياز يك فعاليت اقتصادى دربخش توليدى و خدمات را فراهم مى‏كند و يا از طريق‏پيش خريد كالاهاى توليدى‏اقدام به تامين كل يابخشى از سرمايه هاى لازم براى توليد كالاهاى مزبور مى‏نمايد و يا به‏عنوان عامل،انجام آن فعاليت را به عهده‏مى‏گيرد ولى تمام‏سودحاصل از عمليات، متعلق به خودبانك‏مى باشد و شراكت در سود رخ نمى دهد. اين عقود عبارتند از : فروش اقساط‏ى،اجاره به شرط تمليك،سلف و جعاله، به گونه‏اى‏كه درحال حاضر اجرا مى‏شود.

اين عقود، خود دو قسم مى‏شوند:

الف) عقود با بازده ثابت :
دراين عقود، سود بانك بعد از انعقاد قرارداد، معلوم و معين است. اين عقود عبارتند از: فروش اقساط‏ى و اجاره به شرط تمليك. درفروش اقساط‏ى بانك، مواد اوليه و لوازم يدكى يا ماشين آلات و يا واحد مسكونى‏را خريده و يا احداث مى‏كند. قيمت خريد و هم چنين هزينه احداث‏مشخص است. بانك پس از اضافه كردن سود خود به قيمت خريد يا هزينه تمام شده، آن را به صورت‏اقساط‏ى به فروش مى‏رساند. بنا بر اين قيمت نسيه چنين‏محاسبه مى‏شود:

سود بانك + هزينه تمام شده يا قيمت نقد = قيمت نسيه

اگر قيمت نسيه به وسيله بازار معين مى شد، دراين صورت سود بانك از قبل معين نبود و به صورت زير محاسبه مى‏شد:

قيمت نقد – قيمت نسيه= سود بانك‏

البته اگر بين خريد نقد و فروش نسيه چندان فاصله زمانى نباشد، سود بانك نيز از قبل مشخص و معلوم است. دراجاره به شرط تمليك نيز مال الاجاره با در نظر گرفتن قيمت تمام شده، مدت اجاره به شرط تمليك و سود مناسب براى بانك تعيين‏مى‏گردد.

ب)عقود با بازدهى غير
ثابت: دراين عقود سود بانك در زمان انعقاد قرارداد معين نيست، بلكه پس از اتمام قرارداد معين مى‏شود. اين‏عقود عبارتند از : معاملات سلف‏و جعاله، براساس آيين نامه ها و قراردادها. (درمعاملات سلف (پيش خريد محصولات توليدى به قيمت معين، سود بانك چنين محاسبه مى‏شود:

سلف – قيمت ‏قيمت خريد سلف – قيمت كالا درزمان تحويل آن = سود بانك

چون قيمت كالا درزمان تحويل آن معلوم نيست، لذا سود بانك از قبل معين نمى‏باشد. اگرچه درماده 44 آيين نامه هاى عمليات بانكى آمده است ((قيمت پيش خريد محصولات‏توليدى توسط بانك ها با توجه به عوامل موثر درتعيين قيمت از جمله‏پيش بينى‏قيمت فروش آنها درسر رسيد تحويل و همچنين سود بانك، تعيين خواهد شد)) ولى چون پيش بينى قيمت فروش لزوما با قيمت كالا درزمان تحويل‏آن برابر نيست و ممكن است بيشتر يا كمتر از آن باشد، لذا سود بانك از قبل معين نيست.

البته اكنون درعمل‏ممكن است قيمت فروش هنگام خريد سلف‏براساس سود معين تعيين شود، مثلا مى‏گويد: كالا را در زمان فروش دوهزار تومان به تو خواهم فروخت و 45% قيمت خريد هم سودمى‏خواهم، بنا بر اين 1600 تومان از تو مى‏خرم. دراين صورت، درعمل اين عقد نيز از نوع عقود با بازده ثابت مى‏شود. همان گونه كه گذشت جعاله مى‏تواند جزء عقود مشاركتى باشد، ولى درحال حاضر بانك ها از آن به عنوان غير مشاركتى استفاده مى‏كنند و به علاوه به عنوان‏عامل دراين‏عقد وارد مى‏شوند. درماده هشت دستور اجرايى جعاله آمده است: جعل دريافتى توسط بانك ها بايد علاوه بر پوشش هزينه هاى انجام شده مربوطه، حاوى سود معين براى بانك باشد. بنا بر اين جعل دريافتى چنين محاسبه مى‏شود:

هزينه هاى انجام شده + سود معين = جعل دريافتى

چون اين هزينه ها در زمان انعقاد قرارداد معين نيست، قاعدتا بايد سود بانك ها نيز دراين زمان معلوم نباشد، ولى درعمل بانك ها طورى عمل مى‏ كنند كه جعاله‏تبديل به عقد غير مشاركتى با بازده ثابت مى‏شود، زيرا عمل مورد جعاله را بانك ها انجام نمى دهند، بلكه ازطريق جعاله ثانويه به پيمان كار مى‏سپارند و لذاسود بانك ها در عمل چنين محاسبه مى‏شود:

جعل دريافتى –
جعل پرداختى به پيمانكار = سود بانك ها

بانك ها جعل پرداختى به پيمان كار و جعلى را كه از متقاضى دريافت مى‏كنند، به‏گونه‏اى تنظيم‏مى‏نمايند كه سود مورد نظرشان تامين شود. وجود عقود غير مشاركتى مشكلاتى را به وجود مى‏آورد كه درادامه به بررسى مهم ترين آنها مى‏پردازيم:

1. قابليت تبديل اين عقود درعمل به عقودى كه داراى ماهيت ربوى هستند. اين عقود طبق قانون عمليات بانك دارى بدون ربا و آيين نامه هاى اجرايى آن،ماهيت ربوى ندارند، زيرا ماهيت ربا درجايى تحقق مى‏يابد كه دو خصوصيت وجود داشته باشد: اولا، بانك در همان فعاليتى كه تسهيلات را پرداخت مى‏كند،با بخش واقعى اقتصاددرگير نشود و تغييرات دراين بخش اثرى درسود و زيان بانك نداشته‏باشد. ثانيا، سود ثابتى دريافت دارد. درعقود غير مشاركتى با بازده غير ثابت و نيز درعقود مشاركتى علاوه بر اين كه‏بانك با بخش واقعى اقتصاد درگير مى‏شود، سود آن نيز ثابت نيست.

اين مطلب‏درعقودمشاركتى واضح است و درعقود با بازده غير ثابت نيز چنين است، زيرادرمعاملات سلف، بانك از زمان انعقاد قرارداد، مالك كالاى خريدارى شده درذمه متقاضى تسهيلات مى‏شود و وقتى در سررسيد معين كالا به او تحويل داده مى‏شود، بانك مالك‏آن است ودراين فاصله(از هنگام انعقاد قرارداد تاوقت‏سررسيد) دراقتصاد اتفاقات زيادى ممكن است رخ دهد، از جمله قيمت ها ممكن است افزايش يا كاهش يابد. بانك به‏عنوان مالك كالا از اين تغييرات سودخواهد برد يا متضرر خواهد شد. بنابر اين‏تغييرات قيمت در بخش واقعى اقتصاد درسود آن موثر است.

درجعاله نيز اگر بانك خودش عامل باشد، كه در گير شدن آن با بخش واقعى اقتصاد پر واضح است و اگر آن را به جعاله ثانوى به پيمان كار محول نمايد، درصورتى‏كه جعل پرداختى و جعل دريافتى به وسيله بازار تعيين شود نه بانك‏ دراين صورت نيز سود آن از قبل معين نيست و تغييرات بازار كار در سود موثراست. درعقود بابازده ثابت نيز ماهيت عقد، ربوى نيست، زيرا اگرچه سود بانك ثابت است‏ولى به نحوى با بخش واقعى اقتصاد درگير مى‏شود. درفروش اقساط‏ى‏مسكن كه بانك‏خودش مورد معامله اقساط‏ى را احداث مى‏كند، مساله واضح است و درساير موارد نيز اگر بانك به صورت واقعى عمل كند نه صورى‏ به اين‏معنا كه خود اقدام به خريدمورد معامله اقساط‏ى نمايد، همچون بقيه افرادى كه در بازار به خريد نقد و فروش اقساط‏ى مى‏پردازند، با بخش واقعى درگيرمى‏شود.

دراجاره به شرط تمليك نيز از زمان انعقاد عقد اجاره تازمانى كه مورد اجاره به مستاجر تمليك مى‏شود، مورد اجاره درمالكيت بانك قرار دارد و مستاجر امين‏محسوب‏مى‏شود، مثلا اگر مورد اجاره بدون افراط و تفريط مستاجر تلف شود، بانك متضرر شده است. بنا بر اين اگر در تسهيلات بانكى واقعا به عقود مذكور عمل شود، قانونا ماهيت ربوى ندارند، ولى اين قابليت را دارند كه با مختصرى چرخش درعمل به عقودى‏تبديل‏شوند، كه اگرچه ظاهرا ربوى نيستند، ولى داراى ماهيت و عملكرد ربوى شوند يعنى بانك مى‏تواند به گونه‏اى عمل كند كه از طريق اين عقود بدون اين كه‏با بخش‏واقعى اقتصاد درگير شود و از تغييرات آن متاثر گردد، به سود ثابتى دست يابد.

براى مثال در جعاله ثانوى اگر بانك، جاعل باشد و متقاضىكه در جعاله اولى،جاعل بود، در جعاله دوم عامل شود و بانك با توجه به سود مورد نظر خودجعل دريافتى و پرداختى را تعيين كند، اين همان رباست كه در لباس جعاله ظاهر شده‏است. يا در فروش اقساطى اگر بانك به خود متقاضى و كالت دهد كه مورد معامله را بخرد و فاكتور آن را نزد بانك آورد و سپس بانك بلافاصله با محاسبه سود خودآن رابه متقاضى به اقساط بفروشد،چنين معامله‏اى ماهيت ربوى دارد.

گرچه ابتدا به نظر مى‏رسد اين مشكل قانون و آيين نامه ها نيست، بلكه مشكل از كيفيت عملكرد بانك ها به وجود مى‏آيد، ولى چنين نيست. مشكل صورى‏شدن عقود غير مشاركتى به نوعى ناشى از قانون عمليات بانكى و آيين نامه هاى اجرايى آن است، زيرا خلا قانون است كه به‏بانك ها اجازه چنين عملكردى را مى‏دهد. قابل ذكر است كه درعقود مشاركتى تغيير ماهيت درعمل مشهود است. مدير عامل يكى از بانك هاى مهم كشور در بيان نحوه عملكرد عقد مشاركت مدنى‏مى‏گويد: درمشاركت مدنى بانك ها عموما ملاحظه قانونى مربوط به پيش بينى سود را نديده‏مى‏گيرند و از همان ابتدا نرخ هاى مربوط به پيش بينى حداقل سود را بدون‏توجه به‏واقعيت و ميزان سود محقق تعيين و محاسبه و از مشترى مطالبه مى‏كنند. و درمورد مضاربه مى‏گويد: درعمل بانك ها بدون توجه به نتايج واقعى معامله(مضاربه) حداقل سود پيش بينى‏شده را مطالبه مى‏كنند. با اين همه مشكل صورى شدن عقود مشاركتى با مشكل صورى شدن عقود غير مشاركتى فرق دارد. در عقود مشاركتى، بانك ها با در نظر نگرفتن ملاحظات‏قانونى درمورد پيش بينى سود، درحقيقت از قانون تخلف مى‏كنند، ولى در عقود غير مشاركتى تخلف ازقانون رخ نمى دهد، بلكه خود قانون به گونه‏اى است كه‏به آنها اجازه چنين عملكردى را مى‏دهد.

2.مشكلات تمديد مدت دركليه عقود بانكى اگر متقاضى به دلايل غير موجه به تعهدات خود عمل نكند، بانك از مسيرهاى قانونى با اوبرخورد خواهد كرد و از اين جهت هيچ فرقى بين‏عقود بانكى نيست، حتى در بانك دارى ربوى نيز اگر وام گيرنده به دلايل غير موجه بخواهد از پرداخت ‏اقساط يا بهره آنها استنكاف كند، بانك همين مسير را خواهد پيمود.

اما اگر عدم انجام تعهدات به دلايل موجه باشد و متقاضى براى وفا به تعهدات خود مطالبه تمديد مدت قرارداد را بكند، مساله فرق مى‏كند. در بانك دارى‏ربوى تمديدمدت قرض با گرفتن بهره بيشتر مشكلى را ايجاد نمى كند، ولى در بانك دارى غير ربوى، عقود از اين نظر متفاوتند: درعقد سلف و فروش اقساط‏ى و اجاره‏به شرط تمليك و جعاله درجايى كه بانك عامل است، تمديد مدت با مشكل عمده مواجه است، زيرا دراين دو عقدپس از انعقاد قراردادرابطه‏ء بانك و متقاضى، رابطه دائن و مديون است. اگر بانك با تقاضاى تمديد مدت موافقت نكند، متقاضى با مشكل روبه رو مى‏شود واگر باتمديد مدت بدون گرفتن‏وجه‏اضافى موافقت كند،بانك متضرر مى‏شود، زيرا دارايى خود و سپرده گذاران را تا مدتى عقيم مى‏كند و اگر بخواهد درمقابل تمديدمدت، وجه زايدى را دريافت كند، ربا حرام است. اين مشكل بانك را ناگزير مى‏كند براى تاخير در پرداخت، جريمه‏اى وضع‏كند، ولى اخذ جريمه تاخير به‏فتواى حضرت امام خمينى(ره) ربا و حرام است.

دراجاره به شرط تمليك نيز وقتى مستاجر نتوانست مال الاجاره را در اقساط معين‏شده‏بپردازد، رابطه‏ء موجر و مستاجر تبديل به رابطه‏ء دائن و مديون مى‏شود و همان مشكل تمديد مدت را دارد. درجعاله اگر بانك جاعل باشد، تاوقتى كه عامل،عمل مورد جعاله را انجام ندهد، بانك موظف نيست جعل را بپردازد، ولى اگر بانك عامل باشد و پس از انجام‏عمل،متقاضى نتواند جعل مقرر را بپردازد،رابطه‏ء بانك و متقاضى، رابطه ءدائن و مديون مى‏شود و تمديد مدت دين بازيادى رباست، ولى اين مساله در عقودمشاركتى تصوردارد و مشكل آفرين نيست.

براى مثال درعقد مشاركت وقتى بانك با صاحب كاراقتصادى،درسرمايه گذارى كارخانه‏اى شريك مى‏شود و مقررمى‏گردد كه شريك به تدريج‏سهم بانك را بخرد و بعد به دلايل موجه از خريدن عاجز مى‏شود و تقاضاى تمديد مدت قرارداد را مى‏كند، بانك مى‏تواند با اين‏تقاضا موافقت كند، بدون اين كه متضررگردد، زيرا تا هر زمان كه شركت ادامه داشته باشد، بانك سود حاصل از فعاليت را نسبت به سرمايه اش برداشت مى‏كندو تا هرزمان كه بخواهند قرارداد را مى‏توانندتمديد كنند. درعقد مضاربه نيز چنين است. اگر متقاضى درا نتهاى دوره قرارداد به دلايل موجه نتواند اصل سرمايه بانك را مسترد نمايد و تقاضاى تمديد مدت كند،موافقت بانك با اين تقاضا نه مشكل شرعى و قانونى دارد و نه متضرر شدن بانك را درپى دارد. درمزارعه و مساقات نيز همين گونه است. بنابر اين درعقود مشاركتى مشكل تمديدمدت به هيچ وجه وجود ندارد، درحالى كه‏بانك درعقود غير مشاركتى‏آمانند سلف وفروش اقساط‏ى اجاره به شرط تمليك و جعاله‏ با اين مشكل مواجه‏است.

3. مشكل تورم ((330))در اوضاع تورمى،اعطاى تسهيلات از طريق عقود غير مشاركتى براى بانك داراى خطربالايى است، زيرا در اين عقود سود يازيان حاصل از فعاليت اقتصادى بين بانك و متقاضى تقسيم نمى‏شود، بلكه سود تماما به بانك تعلق دارد و زيان را نيز تمامابانك متحمل مى‏شود. درعقودى چون فروش اقساط‏ى و اجاره به شرط تمليك و سلف، بانك قيمت فروش اقساط‏ى و مال الاجاره و قيمت كالا درزمان تحويل را با پيش بينى تورم‏درزمان پايان قرارداد تعيين مى‏كند و تورم پيش بينى شده لزوما با تورم تحقق يافته درپايان‏مدت قرارداد، برابر نيست و ممكن است كمتر يا بيشتر باشد. اگر تورم پيش بينى شده بيشتر از تورم تحقق يافته باشد، درمعاملات سلف به ضرر بانك است.

اجاره به شرط تمليك و فروش اقساط‏ى به سود بانك خواهد بود و اگر تورم پيش بينى شده كمتر از تورم تحقق يافته باشد، مساله بر عكس است. وجود چنين خطرى موجب مى‏شود كه بانك براى به حداقل رساندن آن، از اين عقود درتسهيلات كوتاه مدت استفاده كند و درنتيجه اين عقود عملا كارايى‏خود را دراعطاى تسهيلات بلند مدت از دست مى‏دهند. به علاوه پيش بينى نرخ تورم براى مثلا پنج سال بعد يا سه سال بعد امرى غير ممكن است. درعقود مشاركتى اين مشكل وجود ندارد زيرا سود يا زيان حاصل از عمليات،بين بانك و متقاضى تقسيم مى‏شود. اين امر خطر اعطاى تسهيلات از طريق اين‏عقود را كاهش‏مى‏دهد و در نتيجه اين عقود كاربرد خود را در تسهيلات بلند مدت نيز حفظ مى‏كنند. البته اين درصورتى است كه واقعى عمل شود، نه صورى.

خلا موجود در عقود مشاركتى درقانون بانك دارى بدون ربا
با بررسى عقود مشاركتى در مى‏يابيم كه اين عقود به غير از عقد شركت تنها درتجارت و كشاورزى‏كاربرد دارند، ولى در بخش صنعت و خدمات ظاهرا عقدى درقانون عمليات بانكى بدون ربا وجود ندارد كه بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى بتواندبه‏وسيله آن تمام سرمايه لازم براى يك فعاليت صنعتى و خدماتى را تامين كند و سود حاصل نيز بين آن و عامل تقسيم شود.به عبارت ديگر متقاضيان تسهيلات‏بانكى‏دودسته اند:

1. كسانى كه سرمايه ناكافى براى انجام فعاليت خود دارند و نياز به شريك دارند.

2. كسانى كه از نيرو وتخصص لازم براى انجام فعاليت اقتصادى برخوردارند ولى هيچ سرمايه‏اى دراختيار نداشته و از بانك تقاضاى تامين تمام سرمايه لازم رادارند. بانك مى‏تواند به وسيله عقد شركت،تقاضاى گروه اول را درهمه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى پاسخ گو باشد، به نحوى كه سود بين بانك ومتقاضى تقسيم شود. ولى تقاضاى گروه دوم را از طريق مشاركت درسود تنها دربخش تجارت و كشاورزى‏مى‏تواند پاسخ گو باشدو در بخش صنعت و خدمات، عقدى كه موجب‏مشاركت بانك بامتقاضى در سود شود، وجود ندارد.

شايد همين خلا موجب شده است كه‏تدوين كنندگان قانون بانك دارى بدون ربا متوسل به عقود غير مشاركتى شوند. به نظر مى‏رسد اگر بتوان خلا مزبور را پر كرد، دراعطاى تسهيلات بانكى هيچ نيازى به عقود غير مشاركتى نباشد. به علاوه ازمشكلاتى كه اين عقود مى‏آفرينند،نيزرهايى يافته ايم.

درحقيقت اين خلا درقانون بانك دارى بدون ربا وجود دارد، نه در شرع اسلام و قانون مدنى، بلكه دراين دو، عقودى كه خلا مزبور را پر كند، وجود دارد.عقدجعاله مى‏تواند خلا مزبور را پر كند و عقد صلح كه عام ترين عقد خوانده شده، نه تنها مى‏تواند آن را پر كند، بلكه مى‏تواند جايگزين همه عقود مشاركتى وحتى غير مشاركتى شود.

الگوى مطلوب بانكدارى اسلامى
‏با توجه به مشكلات قانون بانكدارى بدون ربا كه دراين مقاله مورد بررسى واقع شد،مى‏خواهيم دو الگو پيشنهاد كنيم كه‏ داراى مشكلات مزبور نباشد. با بررسى اين مشكلات، مى‏ توان به وضوح نتيجه گرفت كه الگوى مطلوب بايد داراى ويژگى هاى زير باشد:

1 . مطابق فقه اسلام و قانون مدنى بوده و قابليت تبديل به يك الگوى ربوى رانداشته باشد.

2. طرق اعطاى تسهيلات( عقود بانكى) به حداقل ممكن تقليل يابد.

3. ريسك عمليات بانكى را به حداقل ممكن تقليل دهد.

4. فعاليت هاى بانك دربخش واقعى اقتصاد را كاهش دهد. 5. نسبت به همه بخش هاى اقتصادى، جامع فراگير باشد.

6. مشكل تمديد مدت و نيز جريمه تاخير را نداشته باشد. با توجه به ويژگى هاى فوق، درادامه به شرح دو الگوى بانك دارى اسلامى مى‏پردازيم:

الگوى اول : عقد شركت و جعاله ‏بانك به عنوان وكيل سپرده گذاران، صاحب سرمايه نقدى است و همان گونه كه گذشت، متقاضيان سرمايه‏نقدى درجامعه به‏دو گروه تقسيم مى‏شوند: الف) كسانى كه متقاضى شراكت در سرمايه لازم براى فعاليت اقتصادى هستند، ب) كسانى كه متقاضى تامين تمام سرمايه لازم براى فعاليت مورد نظر مى‏باشند. بانك مى‏تواند به وسيله عقد شركت(مدنى و حقوقى) پاسخ گوى تقاضاى گروه اول‏درهمه بخش هاى اقتصادى باشد و با متقاضيان، به نسبت سهم سرمايه‏درسود حاصل،شريك شود و به وسيله عقد جعاله جواب گوى تقاضاى گروه دوم باشد. به اين ترتيب كه درهمه بخش هاى اقتصادى، بانك به عنوان جاعل،سرمايه لازم را تامين كند و با عامل درسود برحسب توافق شريك شود. درحال حاضر در قانون عمليات بانكى بدون‏ربا با عقد شركت، همان خصوصيتى كه‏دراين طرح مورد نظر است، وجود دارد، ولى عقد جعاله به اين وسعت وخصوصيت طرح نشده است. براى اين كه اثبات شود جعاله مى‏تواندچنين نقشى را به‏عهده گيرد، مرورى برفتاوى حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله و هم چنين مرورى برقانون مدنى خواهيم داشت.

عقد جعاله براساس فتاوى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ايران
1. درماده 561 قانون مدنى آمده است: جعاله عبارت است از التزام شخص به اداى اجرت معلوم در مقابل عملى، اعم از اين كه طرف معين باشد يا غير معين. و درماده 570 آمده است: جعاله برعمل نامشروع و يا برعمل غير عقلايى باطل است. حضرت امام نيز درتحرير الوسيله مى‏فرمايد: جعاله مانند اجاره‏برهر عمل حلال و مورد قصد عقلا صحيح است.بنابر اين جعاله درهمه بخش هاى توليدى و بازرگانى و خدماتى كاربردخواهد داشت.

2. درماده 564 قانون مدنى آمده است: درجعاله، گذشته از عدم لزوم تعيين عامل، ممكن است عمل هم مردد و كيفيات آن نامعلوم باشد. حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله مى‏فرمايد: جايز است درجعاله، عمل مجهول باشد، به مقدارى كه دراجاره جايز نيست. لذا اگر بگويد: هركس چهارپاى مرا پيدا كند، به او فلان قدر مى‏دهم، صحيح‏است، اگرچه‏مسافت و شخص چهارپا(با توجه به اين كه‏دست يابى به چهارپايان مختلف از حيث سهولت و سختى متفاوت است) معين نشده باشد.همچنين‏جايز است ج‏ءعاله با وحدت جعل‏برعمل مردد واقع شود، مثل اين كه بگويد: هركس اسب يا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نيزجايز است، مثل اين كه بگويد. هركس اسب‏مرا برگرداند، به او ده درهم مى‏دهم و هركس الاغ مرا برگرداند، به او پنج درهم خواهم داد.

البته جعاله برعمل‏مجهول و مبهم صرف به گونه‏اى كه امكان تحصيل آن‏وجود نداشته باشد، صحيح نيست مثل، اين كه‏بگويد:هركس چيزى را كه از من گم شده است،،برگرداند،به او فلان مقدار مى‏دهم يا هركس حيوان گم شده ءمرا برگرداند، به‏او فلان مقدار مى‏دهم. نتيجه: بنابر اين بانك به عنوان صاحب سرمايه‏نقدى‏ مى‏تواند به متقاضى بگويد: اگراين يك ميليون تومان را در تجارت پارچه به كاربردى، تو را در نصف سود شريك مى‏كنم و اگر در تجارت مواد غذايى به كاربردى 13 سود از آن تو، و بدين ترتيب‏دايره انتخاب متقاضى را افزايش دهد. اين كار درمضاربه جايز نيست، ولى وقتى مفاد مضاربه به وسيله عقد جعاله انشاشود، جايز است. 3. درماده 561 قانون مدنى آمده است: درجعاله معلوم بودن اجرت منلا جميع الجهات لازم نيست. بنابر اين اگر كسى ملتزم‏شود كه هركس گم شده او را پيدا كند،حصه‏ء مشاع معينى از آن، مال اوخواهد بود، جعاله صحيح است. حضرت امام(ره) دراين باره مى‏فرمايد: عوض(جعل) بايد از نظر جنس و نوع ووصف، بلكه از نظر كيل و وزن وعدد(اگر با يكى از اينها سنجيده شود) معين باشد. بنابر اين اگر آنچه را كه‏در دستش يادر جيبش هست، عوض قرار دهد، جعاله باطل مى‏شود.

البته‏ظاهراين است كه اگر حصه معينى از مالى را كه‏برمى گرداند، جعل قرار دهد، صحيح است اگر چه‏آن مال را مشاهده نكرده باشد و براى او توصيف نشده باشد. هم چنين صحيح است كه براى دلال اضافه بر راس المال را جعل قرار دهد مثل اين كه بگويد:اين‏مال را بفروش به فلان مقدار و اگر بيش از آن فروختى، زيادى براى تو باشد. براين اساس بانك مى‏تواند درهمه بخش هاى اقتصادى به‏وسيله عقد جعاله سرمايه نقدى را درا ختيار عامل(متقاضى تسهيلات) قرارداده و او را درسود حاصل شريك كند. لذا حضرت امام(ره) فرمود: جايز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود. چنانچه ملاحظه مى‏شود به وسيله عقد جعالهمى‏توان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا كرد و به لحاظ اين كه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا واقع مى‏شود، درساير بخش هاى اقتصادى نيز مى‏توان ازعقد جعاله به همين نحو استفاده كرد.

درنتيجه عقد جعاله مى‏تواند جانشين همه‏عقود بانكى غير از عقد شركت شود و اعطاى تسهيلات بانكى تنها به وسيله دو عقد شركت‏ جعاله انجام گيرد و بدين ترتيب مى‏توان از مشكلات مربوط به‏عقود غير مشاركتى رهايى جست. هم چنين مشكل مربوط به تعدد و محدوديت هاى عقود، با اين راه، حل مى‏شود. در پايان اين نكته گفتنى است كه در كتاب عمليات بانكى داخلى نويسنده درمورد اين كه جعل مى‏تواند حصه مشاع‏معينى از مال باشد، مى‏گويد: لكن قول مشهور فقهاى اماميه برآن است كه اجرت درجعاله بايد معلوم باشد.ظاهرا اين حرف درست نيست. مشهور اين است كه جعل نبايدمجهول باشد و مراد از مجهول دركلام فقها، به گونه‏اى است كه امكان تسليم آن نيست. فقها درمقابل كلمه مجهول به اين معنا كلمه معلوم را به كار مى‏برند. اما اين كه جعل نمى تواند حصه مشاع از مالى باشدكه درجعاله برگردانده مى‏شود، مساله‏اختلافى است. از نظر مشهور اشكال ندارد و اين مقدار از جهالت درجعل جايز است. لذا قانون مدنى نيز كه براساس فتواى مشهور نوشته‏شده، آن را جايز شمرده است.

الگوى دوم: عقد صلح ‏دراين الگو عقد صلح جانشين دو عقد شركت و جعاله درالگوى اول مى‏شود. با عقد صلح مى‏توان مفاد اين دو عقد را درهمه بخش‏هاى اقتصادى انشا كرد. به علاوه شرايط خاص شركت و جعاله درصورتى كه مفاد اين دو به وسيله عقد صلح انشا شود، معتبر نيست.

ويژگى هاى عقد صلح
‏اكثر قريب به اتفاق فقهاى اماميه و نيز حنفيه، سبق خصومت و يا احتمال بروز خصومت را از عناصر عقد صلح نمى دانند. لذا عقد صلح درنظر آنان عقد عامى است كه مى‏توان وسعت زيادى براى آن قائل شد. دكتر لنگرودى دراين مورد مى‏گويد: دامنه عقد صلح از يك يك عقودمعينه وحتى از همه آنها وسيع تر است وبه همين جهت به آن، عنوان آقاى قراردادها داده اند.وسعت زائد برحد معمول اين عقد،كار پيدا كردن يك تعريف‏قابل قبول را براى عقد صلح دشوار كرده است. با اين مقدمه به بررسى بعضى از احكام عقد صلح كه مربوط به بحث ما مى‏شود، مى‏پردازيم:

1. شموليت عقد صلح
‏ماده 752 قانون مدنى : صلح ممكن است يا درمورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيرى از تنازع‏احتمالى يا درمورد معامله غير آن واقع شود. اصطلاح معامله در قانون مدنى اصطلاحى عام است و شامل هر عقد و قرارداد مالى مى‏شود و تنها مخصوص خريد و فروش نيست. بنا بر اين هرگونه قراردادمالى را مى‏توان به صلح انشا كرد. حضرت امام(ره) دراين باره مى‏فرمايد: عقد صلح عبارت است از تراضى و تسالم برامرى، مثل تمليك عين يا منفعت يا اسقاط دكين يا حق و غير اينها، مسبوق بودن به نزاع درآن معتبر نيست و برهرامرى به جز مواردى كه استثنا شده است و در ط‏ى مسائل آينده خواهد آمد جايز است و در هر مقامى مى‏توان از آن استفاده كرد مگر مواردى كه عقد صلح‏حرام كننده حلالى يا حلال كننده حرامى باشد.از مواردى كه حضرت امام(ره) استثنا فرموده است، حقوق غير قابل نقل و اسقاط مثل حق‏مطالبه ديكن و حق رجوع در طلاق رجعى و امثال آن و همچنين صلح ربوى است.

2. استقلال عقد صلح در مقابل ساير عقود درماده
758 قانون مدنى آمده است: صلح درمقام معاملات هرچند نتيجه معامله‏اى را كه به جاى آن واقع شده است مى‏دهد، ليكن شرايط و احكام خاصه آن معامله را ندارد. بنا بر اين اگر موردصلح عين‏باشد در مقابل عوض، نتيجه‏آن همان نتيجه بيع خواهد بود. بدون اين كه شرايطو احكام‏خاصه‏بيع‏در آن اجرا شود. حضرت امام(ره) نيز مى‏فرمايد: خود صلح،عقد مستقل و عنوان متمايز است لذا احكام ساير عقود به آن ملحق نمى شود و شروط آنهادرعقد صلح جارى نيست اگر چه عقد صلح مفيد فايده‏آن عقود باشد.

بنا بر اين صلحى كه مفيد فايده بيع‏است، احكام و شروط بيع‏درآن جارى نمى شود. لذا خيارات مختص به بيع مانند خيار مجلس و حيوان و خيارشفعه درآن جارى نمى شود و اگر صلح در مورد معاوضه نقدين(درهم و دينار) باشد، قبض دوعوض درآن شرط نيست و همچنين اگر صلح مفيد فايده‏هبه(بخشش) باشد، شرط قبض عين كه‏درهبه‏معتبر است، در آن معتبر نيست و به همين ترتيب درساير موارد. نظريه ا ستقلال عقد صلح درمقابل‏نظريه تفريعاست كه فقهاى عامه بدان معتقدند.

در فقه عامه عقد صلح‏عقد مستقلى نيست بلكه‏فرع‏عقود معين همچون بيع واجاره و عاريه و جعاله و امثال آن‏است. دو فرق عمده‏بين نظريه‏تفريع و نظريه استقلال وجود دارد كه عبارتند از:الف) بنابر نظريه تفريع اگر مفاد بيع يا اجاره يا جعاله يا عقود معين ديگر به‏وسيله عقد صلح انشا شود،احكام و شروط معتبر در آن عقود، معتبر و باقى است ولى بنابر نظريه‏استقلال همان گونه كه از حضرت امام(ره) نقل شد، چنين‏نيست. ب) بنابر نظريه تفريع تنها مفاد عقود معين را مى‏توان با صلح انشا كرد و اگر قراردادى بين عقلا رايج شود كه تحت هيچ يك از عقود معين وارد نشود، نمى توان‏آن را باصلح انشا كرد. ولى براساس نظريه استقلال، قراردادهايى كه تحت هيچ يك از عقود معين داخل نمى‏شود، درصورتى كه با قواعد عامه باب معاملات‏منافات نداشته باشد،مى‏توان با صلح محقق كرد. دكتر لنگرودى در مقام انتقاد از نظريه تفريع‏مى گويد : وقتى كه فرق عقد صلح با ساير عقود، محسوس است، چه حاجتى است كه آن را فرع برساير عقود بدانيم؟ و در استدلال بر بى‏اعتبارى نظريه تفريع مى‏گويد: عقود معين درهيچ سيستم حقوقى كافى براى رفع نيازمندى هاى افراد در حقوق خصوصى نمى تواند باشد و ناگزير بايد به طورعام براى هرتراضى، اعتبار قائل‏شد مگر آن كه تراضى مباين با قواعد آمره باشد. اين انديشه را كه‏درماده ده قانون مدنى ما منعكس است، فقه‏اماميه‏با توسعه‏اى كه به عقد صلح بخشيده است، ازقديم الايام دريافته به رشد حقوق مدنى كمك موثر كرده است.

3. موضوع عقد صلح
‏قانون مدنى درمورد موضوع عقد صلح ساكت است. دوبحث عمده درمورد موضوع‏عقد صلح وجود دارد:الف) موضوع عقد صلح چه‏مواردى مى‏تواند باشد و مستثنيات كدامند؟درقانون مدنى تنها به بعضى موارد كه مى‏تواند موضوع صلح واقع شود، اشاره شده است مثلا درماده 756 آمده‏است: حقوق خصوصى كه از جرم توليد مى‏شود، ممكن است مورد صلح واقع شود. ولى كليه مواردى كه صلح مى‏تواند برآن واقع شود، دراين قانون ذكر نشده است. خوشبختانه حضرت امام(ره) كليه موارد عقد صلح را بيان فرموده‏اند: متعلق صلح يا عين است يا منفعت يا دكين و يا حق درهمه اين صوكر يا صلح با عوض است يا بدون عوض و در فرض اول (صلح با عوض)عوض يا عين است يا منفعت يا دين يا حق لذا همه اين صور صحيحند. تنها موردى را كه حضرت امام(ره) استثنا كرده اند، حقوق غير قابل نقل و اسقاط است مثل حق مطالبه دين و حق رجوع درطلاق رجعى‏و. ب) آيا موضوع عقد صلح بايد معلوم باشد؟قانون مدنى درمواد مربوط به عقد صلح هيچ اشاره اى به اين مساله نكرده است. تنها در ماده 190دركليات عقود آمده‏است كه‏موضوع بايد معين باشد و در ماده 216 مى‏گويد: مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى است.دكتر لنگرودى مى‏گويد: استثناى ذيل ماده 216 قانون مدنى مبهم است و قانون گذار از اين ابهام پرده برنداشته است و شارحين قانون مدنى هم تا اين لحظه‏نظريه‏اى براى حل آن ذكرنكرده‏اند. سپس ايشان به بررسى اقوال فقها دراين مورد پرداخته و در نهايت، اين ديدگاه را اختيار كرده است كه‏مجهول بودن عوضين درعقدصلح اشكالى ندارد مگر دريك صورت و آن اين است كه‏عقد صلح سفهى باشد.

حضرت امام(ره) نيز دراين باره مى‏فرمايد: اشكالى دراين مطلب نيست كه اگر درصلح شناخت مصالح‏ء عليه(چيزى كه برآن صلح واقع مى‏شود) براى دو طرف عقد صلح‏ممكن نباشد، جهالت(به مصالح‏عليه)بخشيده شده‏است مثل اين كه‏مال يكى از اين دو با ديگرى مخلوط شود و علم به مقدار هريك از اين دو مال نداشته‏باشند سپس صلح كند به اين كه هر دودرمال مخلوط به تساوى يا اختلاف شريك باشند.هم چنين اگر معرفت مقدار هريك از دو مال به دليل فقدان ترازو و مكيال درحال صلح،ممكن نباشد، جهالت‏به آن بخشيده شده است بلكه‏اگر امكان معرفت دو طرف عقد به مقدار مال درحال عقد ممكن باشد، بعيد نيست كه جهالت بخشيده‏شده( و معتبرنباشد.) لازم به توضيح است كه در فرض اخير دركلمات امام(ره) عبارت بعيد نيست دلالت برفتواى ايشان برجواز چنين جهالتى مى‏كند. همچنين در مساله ديگرى مى‏فرمايد: جايز است كه‏دوشريك براين مطلب صلح كنند كه براى يكى از اين دو راس المال(سهم شركت خودش) باشد و سوديازيان برعهده فرد ديگر باشد.

اين فتوا براساس حديث معتبرى است كه‏اكثر فقها به آن عمل كرده اند. متن حديث كه از امام صادق(ع) نقل شده‏چنين است: رجلين اشتركا فى مال فربحا فيه ربحا و كان من المال دين و عليهما دين. فقال‏احدهما لصاحبه: اعطنى راس المال و لك الربح و عليك التوى، فقال:لاباس اذا اشترطا دو مرد در مالى شريك شدند و سود بردند و بعضى از مال مشترك، بدهى بود و شركا، بدهى داشتند. يكى از شركا به‏ديگرى گفت : راس المال را كه‏حين عقد شركت آوردم به من بده و سود و ضرر به عهده خودت. حضرت فرمود: هرگاه به توافق تعهد كنند اشكالى ندارد. همان‏گونه كه ملاحظه مى‏شود، حديث مزبور دلالت دارد بر اين كه سود يا زيان كه سهم شريك ديگر است، به هيچ وجه معين نيست. اگرچه مى‏توانستند سود يازيان شراكت را محاسبه‏كنندو هريك سهم خود را از آن بردارد، ولى چنين نكردند.

درچنين فرضى حضرت مى‏فرمايد: اگر توافق كرده باشند، اشكال ندارد.معلوم مى‏شود كه درصلح،جهالت به اين مقدار بخشوده شده است. بنا بر اين اگر بانك مفاد شراكت، مضاربه، مزارعه و مساقات را به صلح انشا كند و سهم‏شريك يا عامل را درصدى از سود تعيين نمايد، هيچ اشكالى نخواهد داشت. هم چنين اگر بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى دربخش خدمات و صنعت‏باعامل چنين صلح كند كه‏بانك سرمايه فعاليت مزبور را تامين كند و سود حاصل برحسب توافق بين بانك و عامل تقسيم شود، از نظر فقهى با هيچ مشكلى مواجه‏نخواهد بود. براساس آنچه درمورد صلح شرح داديم، عمليات بانكى بدون ربا در همه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى مى‏تواند با عقد صلح به شكل‏مشاركت درسود تحقق يابد.

مقايسه دو الگوى مطلوب
به نظر مى‏رسد الگوى دوم به دلايل زير برالگوى اول ترجيح دارد:

1.درالگوى اول از دو عقد(شركت و جعاله) استفاده شد و در الگوى دوم تنها از يك عقد(صلح) بهره جستيم. لذا مى‏توان گفت: الگوى دوم از نظر قوانين‏عمليات بانكى سهل‏تراست.

2. درالگوى اول،شرايط خاص هريك از دو عقد شركت و جعاله بايد رعايت شود، درحالى كه در الگوى دوم حتى اگر مفاد آن دوعقد به وسيله صلح انشا شود، آن شرايط معتبر نيست و عقد صلح تنها مشروط به شروط عام عقود و شروط‏ى كه متصالحين توافق مى‏كنند، مى‏باشد لذا الگوى‏دوم از محدوديت هاى كمترى برخوردار است.

3.عقد شركت و جعاله از عقود جايز هستند. و شريك بانك يا عامل مى‏تواند درصورت صلاحديد عقد را فسخ كند. اين مساله بانك را بامشكل مواجه مى‏نمايد و بانك مجبور مى‏شود درعقد خارج لازم ديگرى شرط عدم فسخ شريك يا عامل را بكند و اين مساله برپيچيدگى عمليات مى‏افزايدولى عقد صلح از عقود لازم است و لذا براى بانك از اين جهت مشكل آفرين نيست.

شرايط موفقيت دو الگوى پيشنهادى درعمل‏
دو الگوى پيشنهادى درصورتى گرفتار مشكلات بانك دارى فعلى نخواهد شد كه به چهار نكته زير توجه شده وعمل شود:

1. بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى از اين دو الگو استفاده كند. درحال حاضر بانك درعقد جعاله به عنوان عامل ودر اجاره به شرط تمليك به عنوان مالك‏خانه و سازنده آن و درمعاملات سلف به عنوان خريدار كالايى كه در آينده توليد خواهد شد و به عنوان مالك آن، مى‏باشد. درگير شدن بانك با بخش واقعى‏اقتصاد به عنوان مالك سرمايه غير نقدى و يا كالا، آن را بامشكلاتى مواجه مى‏كند كه بخشى از آنها در بررسى مشكلات گذشت. درحقيقت بانك براى چنين‏عملياتى از ابزار و كاركنان و سازماندهى لازم برخوردار نيست لذا از اين گونه عقود به صورت غير حقيقى استفاده مى‏كند و به آنها ماهيت ربوى مى‏دهد. براى‏پرهيز از اين مشكل بهتر است بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى از عقود شركت، جعاله و صلح استفاده كند تا كمتر با بخش واقعى اقتصاد درگير شود.

2.بانك از اين عقود به روش مشاركت درسود استفاده كند. اين مساله موجب مى‏شود كه خطر عمليات بانكى به حداقل رسيده و بين بانك و عامل تقسيم شود.به علاوه مشكل تمديد مدت و جريمه تاخير نيز به اين وسيله مرتفع خواهد شد.

3. بانك بايد مجهز به دو بخش سرمايه گذارى و نظارت برآن شود. در واقع بانك ها قبل از به اجرا درآمدن قانون عمليات بانكى بدون ربا موسسات پولى ربوى بودند و ساختار ادارى و نحوه حسابدارى و تخصص كاركنان آنهانيز متناسب با اهداف ووظايف چنين موسساتى بود.وقتى قانون عمليات بانكى بدون ربا به تصويب رسيد و بنا شد به اجرا درآيد، متاسفانه درساختار بانك هاتغييرات لازم ايجاد نشد. و نتيجه جمع ساختار ربوى و قانون غير ربوى چيزى جز اجراى صورى قانون نبود. همان گونه كه گذشت، قانون عمليات بانكى بدون‏ربا و آيين نامه ها ى اجرايى آن ماهيت ربوى ندارد ولى وقتى به دست نهادى مى‏افتد كه براى كارربوى تعريف و بنا شده است، در عمل تبديل به پوششى براى‏عمليات ربوى مى‏گردد. براى اين كه دو الگوى پيشنهادى ما نيز به اين سرنوشت دچار نشود، بانك ها بايد درساختار خود پيش بينى دو واحد مستقل را بكنند:

الف) واحد سرمايه گذارى: اين واحد كه متشكل از افراد خبره درامر سرمايه گذارى در بخش هاى مختلف اقتصادى است، موظف است پول بانك و سپرده‏گذاران را در بهترين و كاراترين فعاليت هاى اقتصادى سرمايه گذارى كند.

ب) واحد نظارت برانجام فعاليت ها وسود: اين واحد نيز بايد مجهز به كاركنان متخصص دراين زمينه باشد و به صورت جدى و مداوم از سرمايه هاى بانك كه‏در فعاليت هاى متنوع اقتصادى سرمايه گذارى شده،محافظت كرده و برانجام فعاليت ها و سود حاصل از آنها نظارت نمايد.

4. بانك ها بايد مجهز به واحد قضايى باشند. درحال حاضر اگر درعمليات بانكى تخلفى رخ دهد و يا متقاضى به تعهدات خود عمل نكند، پى گيرى آن از طريق محاكم قضايى موجود هزينه برو وقت‏گيراست. از آن جا كه هر الگويى از بانك دارى بدون ربا، با اين گونه موارد بسياربيش از بانك دارى ربوى مواجه است، براى به حداقل رسيدن هزينه رسيدگى به‏تخلفات، لازم است بانك ها از واحد قضايى مخصوص به خود برخوردار باشند. اين تدبير علاوه بر اين كه هزينه رسيدگى به تخلفات را كم مى‏كند و از حبس‏سرمايه هاى بانك جلوگيرى مى‏نمايد، موجب منع سوء استفاده ءسودجويان نيز مى‏گردد.

پي نوشت :
نويسنده : سيد حسين ميرمعزى 

  • دیدگاه های ارسال شده توسط شما، پس از تایید توسط مدیر در سایت منتشر خواهد شد.
  • پیام هایی که حاوی تهمت یا افترا باشد منتشر نخواهد شد.
  • پیام هایی که به غیر از زبان فارسی یا غیر مرتبط باشد منتشر نخواهد شد.
  • در صورتی که نیاز به مشاوره حقوقی دارید از این قسمت استفاده کنید، در غیر این صورت سوال شما حذف می گردد.

پاسخ دادن

ایمیل شما منتشر نمی شود. فیلدهای ضروری را کامل کنید. *

*