۞ امام رضا (ع) :
از نشانه های دین فهمی ، حلم و علم است ، و خاموشی دری از درهای حكمت است . خاموشی و سكوت ، دوستی آور و راهنمای هر كار خیری است.

موقعیت شما : صفحه اصلی » حقوق مدنی

قرض

حقوق وکالت عقد قرض در مورد عقد قرض, دو مساله دشوار و قابل بررسي جلب توجه ميكند؛ يكي ماهيت حقوقي آن كه آيا يك عقد معوض است يا نه و ديگري كه مهتر است لازم يا جائز بودن آن است و اگر جائز است چه فرقي با عقود جائز ديگر دارد در اين گفتار فقط […]

حقوق

وکالت

عقد قرض

در مورد عقد قرض, دو مساله دشوار و قابل بررسي جلب توجه ميكند؛ يكي ماهيت حقوقي آن كه آيا يك عقد معوض است يا نه و ديگري كه مهتر است لازم يا جائز بودن آن است و اگر جائز است چه فرقي با عقود جائز ديگر دارد در اين گفتار فقط از اين دو مشكل بحث ميشود نه از همه مسائل عقد قرض.تعريف عقد قرض 1_ ماده 648 ق.م ميگويد: قرض عقدي است كه بموجب آن احد طرفين, مقدار معيني از مال خود را بطرف ديگر تمليك مي كند كه طرف مزبور مثل آنرا از حيث مقدار و جنس و وصف رد نمايد و در صورت تعذب رد مثل , قيمت يوم الرد را بدهد. عقد بودن قرض در اين ماده بصراحت بيان شده است ملاك عقد بودن در قانون مدني اين نيست كه ايجاب و قبول هر دو از جنس الفاظ باشند بلكه در هر مورد كه تاثير يكطرفي اراده بضرر طرف مقابل باشد در آنجا براي ايجاد آثار حقوقي توافق دو اراده (تراضي) شرط است و اين تراضي بماخذ قانون مدني ما عقد است باين مقياس بايد قرض, عقد باشد.


2_ در طبيعت عقد قرض مباحثي وجود دارد, چه عقد قرض از يكطرف مبتني بر تبرع و احسان است ولي تبرع محض ( مانند هبه غير معوضه) هم نيست بلكه همانطور كه ماده 648 نشان ميدهد يك عقد معاوضي است. اما آيا يك عقد معاوضي شبيه عقد بيع و عقد اجازه است كه مالي را در مقابل مالي دهند؟ نه, زيرا قرض دهنده مالي را در مقابل مالي نميدهد بلكه مالي ميدهد كه مقترض رفع حاجت بآن كند و بعداً آنرا بدهد و در واقع به وام گيرنده اذن تصرف در مال خود با شرط ضمان ميدهد نهايت اينكه اين كار بصورت عقدي است كه آنرا عقد قرض ميگويند. از همين رو گفته اند: قرض, از سنخ ضمانات است يعني قرض براي قرض گيرنده مسئوليت ناشي از عقد بوجود ميآورند. در عقد بيع در قدم اول قضد طرفين به مبادله و معاوضه است و حال اينكه در عقد قرض چنين قصدي در بين نيست قصد مهم مقترض, تحصيل مال براي رفع حاجت است و قصد قارض, بر آوردن نياز اوست نهايت اينكه طرفين نظر به رايگان ندارند بالنتيجه مقترض تعهد ميكند كه بدل مال قارض را باو بدهد.
3_ نتيجه_ با وجود اينكه در بند سوم ماده 190 قانون مدني در باب شرايط عمومي صحت عقود گفته شده كه موضوع عقد بايد معين باشد و در ماده 648 هم با استعمال عبارت مقدار معيني از مال بهمين معني اشاره شده است فقهاء نظر بطبيعت عقد قرض ( كه از جنس ضمانات است) معتقدند كه:
اولا _ اگر مال القرض مثلي باشد صرف مشاهده آن حين العقد كافي است و تعيين اوصاف و مقدار آن حين عقد ضرورت ندارد. براي تعيين ميزان تعهد مقترض بعد از عقد قرض هم ميتوان بضبط اوصاف و مقدار مال القرض اقدام كرد.
ثانياً _ اگر مال القرض قيمي باشد معلوم بودن قيمت, در حين العقد ضرورت ندار و ميتوان بعد از عقد قرض آنرا معلوم كرد پس بودن مال القرض در حداقل آن كافي است و باين طريق معني معلوم بودن مال القرض در ضمن اين بحث روشن شد و ماده 648 محمول بر اين بحث خواهد بود و ماده 216 قانون مدني ( كه مفسر ماده 190 همان قانون است) بطور ضمني با توجه بسوابق تاريخي ماده 467 بحث بالا را تاييد ميكند يعني علم اجمالي مذكور در ماده 216 ق_م در مورد عقد قرض كافي است.
4_ بابا توجه به ماهيت قرض كه با استفاده از طرز فكر عرف بيان شد مورد ذيل, مصداق قرض نيست:
سئوال _ شخصي در بلدي مبلغي بتاجر ميدهد كه معادل يا كمتر از آن در بلد ديگر حواله كند كه بگيرد . اين از باب قرض است يا نه؟
جوا _ بلي از باب قرض است…. و اگر شرط از مستقرض باشد و نفعي بحال مقرض نداشته باشد…. اشكالي ندارد و اگر بعنوان بيع معامله كند و از نقدين باشد بدون قبض مجلس باطل است اگر بعنوان صلح باشد ضرر ندارد …. ( كتاب سئوال و جواب سيد محمد كاظم طباطبائي _ صفحه 233).
بنظر ما اين مورداز باب قرض و بيع نيست و احتمالا با توجه به تعريف صلح و ماده 754 قانون مدني ( و با توجه باينكه عقد صلح احتياج به الفاظ خاصي ندارد و صرف تراضي بدون اينكه عنوان يكي از عقود معينه را داشيه باشد مصداق صلح است) اين مورد صلح است.
تاريخ تملك مال القرض از طرف مقترض
5_ در اين مورد سه احتمال را ميتوان مورد مطالعه قرار داد:
اول _ مقترض از حين عقد قرض, مالك مال القرض ميشود. ظاهر عبارت قرض عقدي است كه موجب آن احد طرفين مقدار معيني از مال خود را بطرف ديگر تمليك ميكند…. اين است كه قانون مدني همين نظر را اختيار كرده است با اينكه اين نظريه نه در فقه و نه در حقوق مدني فرانسه سابقه اي ندارد. بعداً خواهيم ديد كه اين تسامح در تعبير است.
6_ دوم _ مقترض از حين قبض (تسليم) مال القرض, مالك ميشود. اين قول بين فقهاء مشهور است و اكثر طرفدار آن هستند. حديثي هم در فقه شيعه مطابق همين نظر وجود دارد كه بنظر ما اين حديث ترجمان عمل عرف و عادت در مورد عقد قرض است زيرا عرفاً بعد از قبض مال القرض وام گيرنده خود را مالك آن دانسته و مثل مالك در آن رفتار ميكند. علت اينكه عرف و عادت نظر اول را نپذيرفته اين است كه عقد قرض از عقود مبتني بر احسان است و در اينگونه عقود, از باب مماشات با احسان كننده سعي ميشود كه از تاريخ اقباض ( نه از تاريخ تراضي) دستش را از مالش كوتاه كنند.
علت اينكه عرف و عادت نظريه سوم را اختيار نكرده اين است كه نظريه سوم علمي نبوده و مواجه با اشكالاتي است كه ذيلا گفته ميشود:
7 _ سوم _ مقترض از حين تصرف در مال القرض ملك آن ميشود. اقليتي از فقهاء تابع اين نظرند. اشكال اين نظر فراوان است:
الف _ تصرف بايد مسبوق به ملك باشد نه اينكه تصرف, علت حصول ملك باشد, پاسخي كه از اين اشكال ميدهند قابل توجه نيست.
ب _ در فاصله بين قبض و تصرف بايد ناگزير مال القرض بطور امانت نزد مقترض و مقترض امنت داري كند و منافع آنرا نگهدارد در صورتيكه اين زحمتي است كه غالب مردم از آن روي گردانند.
8 _ نكته _ باتوجه بتوضيح بالا ميتوان گفت كه داعي و فلسفه اي براي ابتكار در نظر نويسنده قانون مدني وجود نداشته است ذكر كلمه بموجب در ماده 648 براي اين است كه عقد قرض را منشاء تمليك معرفي كند نه علت تمليك. بهمين جهت فقهاء هم همين مسامحه را مرتكب شده و در تعريف قرض گفته اند هو التمليك بعوض في الذمه يعني قرض, عبارت از تكمليك در مقابل عوض در ذمه است.
اين تعريف ايراد دارد زيرا بعضي از نمونه هاي بيع هم, تمليك در مقابل عوضي است كه در ذمه است يعني ثمن, كلي در ذمه است مثل اينكه كسي يك من گندم بفروشد در مقابل پانصد تومان در ذمه مشتري كه بوعده يكماهه بدهد اين تمليك بعوض در ذمه است و حال اينكه قرض نيست.
مالي كه ميتوان آنرا بقرض داد
9_ از ماده 648 بخوبي دانسته ميشود كه مال مورد قرض بايد مثلي باشد ( كه در ماده 950 قانون مدني تفسير آن يدده ميشود ولي در فقه علاوه بر اين, اموال قيمي را هم بدو قسم ذيل تقسيم كرده و عقيده دارند كه آنها را هم ميتوان قرض داد:
الف _ مال قيمي كه وصف و مقدار آن قابل ضبط باشد مانند حيوان پس كسيكه اسبي را قرض ميگيرد بايد اسبي با همان اوصاف بدهد ( برخي دراين موردگفته اند بايد قيمت بدهد.)
ب_ مال قيمي كه از لحاظ وصف قابل ضبط نباشد مانند جواهر و گوشت و نان. در اين قسم بعضي عقيده دارند قرض درست است و قيمت بايد داده شود و بعضي عقيده دارند قرض باطل است در حقوق كنوني ايران باستناد مواد 10 _ 754 ميتوان نتيجه قرض را در اينگونه اموال گرفت.
بدل مال القرش
10 _ اول _ مورد مثلي بودن مال القرض_ از نظر مقنن قانون مدني عقد قرض از طرفين لازم است و در شماره 4 گفته شد كه مال القرض از تاريخ قبض, ملك مقترض ميشود. ماده 648 ميگويد كه تعهد مقترض اين است كه مثل مال القرض را به وام دهنده بدهد آيا اين دستور وارد مورد اغلب است؟ يعني چون غالباً بعد از وان گرفتن, مقترض مال القرض را بمصرف ميرساند و عين آنرا از بين ميبرد بهمين جهت مقنن گفته بايد انرا رد كند و الا اگر احياناً عين مال القرض از بين نرفته و مبصرف نرسيده باشد رد همان عين بطريق اولي موجب برائت ذمه مقترض است و قارض مكلف بقبول آنست. عرف هم بر اين است و هر قولي غي از اين خالي از دليل و مطالعه در عرف و عادت است. اين ضابطه حتي در مورديكه مال القرض قيمي باشد نيز صدق ميكند در واقع تعلق حق قارض به بدل مال خود بطور ضمني مشورط به هلاكت ( و لااقل ناقص گرديدن) مال او است.
11_ بهر حال در موقع اصلاح قانون مدي خوب است اين بحث از راه تصريح قانوني روشن گردد. هرگاه رد مثل, متعذر باشد( و عين مال القرض هم ناقص يا تلف شده باشد) بموجب ماده 648 قيمت يوم الرد( نه روز انقضاء موعد قرض در قروض موجل) بايد داده شود زيرا مثل مال القرض وقتي كه در ذمه مستقر شد تعذر مثل و ني زمطالبه قرض از طرف قارض, موجب انقلاب ذمه از مثل بقيمت نميشود پس مال القرض همچنان بر ذمه مديون باقي است تا وقتي كه از طريق دفع قيمت , ذمه فارغ گردد.
12_ دوم_ مورد مورد قيمي بودن مال القرض_ در اينمورد هم بشرح بالا كه در مورد مثلي گفته شد مادام كه عين مال القرض موجود است ميتوان همان را بابت اداء رد كرد ولو آنكه روز رد آن بقارض, تنزل قيمت پيدا كرده باشد( ماده 650) زيرا همانطور كه گفتيم تعلق حق قارض ببدل مال خود مشوط به هلاكت ( يا نقصان) آن مال است اين قدر متقين است و بر مازاد بر اين دليلي نيست و نبايد بآراء بدون دليل مغرور شد هر چند كه راي جماعتي باشد كه يكي از ديگري به تقليد و يا شتابزده گفته باشند.
13_ نتيجه آنكه هر چند در قرض اموال قيمي مال القرض از تاريخ قبض, ملك مقروض ميشود و بدل آن ( يعني قيمت يوم القبض) بذمه مقروض تعلق ميگيرد ولي نه بطور مستقر بلكه بطور متزلزل يعني استقرار قيمت بر دمه مقروض, موكول است به هلاكت ( يا نقصان) عين مال القرض. بنابراين وقتي كه عين مال القرض هلاك يا ناقص شد مقروض بايد قيمت يومم القبض را بپردازد زيرا در يوم القبض, مال القرض از وام دهنده به وام گيرنده منتقل شد پس باقتضاء طبع معاوضه ( با رعايت ضمان قرض گيرنده) بايددر همان روز قيمت مال القرض بحساب و بنفع وام دهنده بذمه وام گيرنده تعلق هر چند كه استقرار ذمه منوط بهلاكت يا نقصان مال القرض باشد
شرط خلاف ماده 648
14_ ماده مذكور كه مال القرض را منحصر مثلي كرده ميگويد مقروض بايد مثل را به دائن بده آيا طرفين ميتوانند ضمن عقد قرض شرط كند كه بجاي مثل قيمت بدهد؟
اين شرط درست است و فقهاء هم آنرا درست دانسته اند.
در شماره 9 گفته شد كه در فقه و در قانون ما مال قيمي را هم ميتوان بقرض داد آيا در اين مورد ميتوان شرط كرد كه بجاي قيمت, نظير مال القرض بدائن داده شود؟ اين شرط هم درست است. و در اين مورد سئوال و جواب ذيل از كتاب جامع الشتات قابل ملاحظه است:
هرگاه زيد صد توپ كرباس نزد عمر و بامانت گذاشته باشد بعد از آن بگويد كرباسها را خود بمصرف برسان و بعد كرباس را عوض بمن بده و در آنوقت كرباس هر توپي يك ريال سفيد بود و عمر و كرباسها را بالتمام بمصرف رسانيد. بعد از چند وقت كرباس ترقي كرده و توپي به نهصد دينار رسيد زيد آمد و از عمر مطالبه كرباسها را كرد و گفت اگر كرباس نداري هر كرباسي را دو قروش بعد از چند وقت ديگر بمن بده و عمرو چون كرباس نداشت قبول قيمت كرده و بعد از چند وقت پول كرباس را از قرار يكي دو قروش داد. آيا در اينصورت كه عمر را كراس موجود نبوده و قوبل قيمت كرده اين قيمت بر او لازم بوده يا اينكه اين معامله فاسد بوده است؟
جواب _ ….. كرباس هائي كه نزد عمرو بامانت بوده آنها را زيد باو قرض داده و شرط كرده كه كرباس بهمان صفت بدهد و … اين شرط لازم است پس همان كرباس ها در ذمه او قرار گرفت در ثاني …. هرگاه او را مخير كرد بين اينكه يا كرباس را بده يا در عوض هر كرباسي دو قروش بده بعد از چند وقت ديگر, اين سخن هم جائز است پس هرگاه عمرو اختيار دو قروش را كرد يا اين است كه آن كرباسهائي كه در ذمه او است باو ميفروشد… پس آن بيع نيز صحيح است…. و اگر نه ….مقصود همان وفاي عوض دين بوده پس آن از بابا وعده است و لزوم ندارد و لكن بعد از آنكه وفا كرد ظاهر اين است كه بعد از دادن قروشها ملك صاحب طلب ميشود و رجوع بآن جائز نيست هر چند قروشها باقي باشد.
15_ براساس بحث بالا عقد قرض در مودر سئوال ذيل كه از مولف كتاب جامع الشتات شده است ( صفحه 227) درست است و مال القرض و بدل آن هم معلوم است و مجهول نيست: عمرو يك روز آب از نهري دارد زيد ميگويد كه يك روز آب خود را بمن بده بقرض در عوض من فلان قطعه زمين ترا در روز آب خود مشورب ميكنم….
بدل مال القرض در اين عقد مركب از دو قسمت است:
الف _ مقدار آبي كه صرف مشروب كردن قطعه زمين وام دهنده ميشود و اين مقدار در عرف كشاورزي محل بين طرفين و اهل محل معلوم است.
ب _ عمل آبياري آن قطعه زمين كه كار وام گيرنده است و اين هم روشن است. نظر مولف مذكور كه موضوع عقد قرض بالا را مجهول و بالتبع عقد قرض را هم باطل دانسته است وجهي ندارد.
16_ اگر مديون اگر مديون بجاي آنچه كه بايد بعنوان بدل مال القرض ( بشرح فوق) بدهد مال ديگري بدهد و دائن هم راضي بآن باشد قيمت روز تسليم اين مال كه ميدهد در نظر گرفته ميشود و از محل اين قيمت ميزان بدهي او ( كه بشرح فوق معلوم گرديده است) احتساب خواهد شد.
شرائط وام دهنده
17 _ علاوه بر شرايط عمومي عاقد( در عقد از جمله عقد قرض) در خصوص عقد قرض و نظائر آن ( كه مبتني بر احسان هستند) وام دهنده بايد اهليت تبرع داشته باشد زيرا قرض تبرع است. لذا ولي صغير و مجنون حق ندارند مال مولي عليه خود را به وئام دهند مگر اينكه ضرورت ( غبطه صغير و مجنون) ايجاب كند كه وام داده شود. ولي ميتواند مال مولي عليه را براي خود قرض گيرد بشرط اينكه:
اولا_ در حين قرض توانائي رد قرض را داشته باشد.
ثانياً _ صرفه مولي عليه در اين باشد
تلف مورد قرض پس از قبض
18_ مقترض از تاريخ قبض و تسلم, مال القرض ميشود لذا هر عيب و نقصي كه بعد از تاريخ مزبور بآن برسد بحساب وام گيرنده است
19 _ اگر مال القرض قبل از تسليم, معيب باشد وام گيرنده مختار است كه با همان وضع آنرا پذيرفته و مثل آنرا موقع پرداخت وام بدهد ولي حق گرفتن ارش ( باستناد ماده 422 قانون مدني) ندارد.
بهر حال عقد صحيح است زيرا همان مال معيب موجود در خارج, مورد تراضي واشع شده است و آنچه كه در داعي و غرض و قلب متعاقدين منعكس و جلوه گر نشده اثري بر آن مترمب نيست.
20 _ اگر مال القرض بعد از تسليم ناقص شود مقروض نميتواند عين آنرا بعنوان اداء قرض خود با دادن ارش به وام دهنده بدهد.
تنزل نزخ مال القرض بعد از قرض و تسلم را نميتوان نقص بمعني مصطلح در حقوق مدني دانست تا مانع از رد عين مال القرض به وام گردد لذا اگر نان قرض كند و نرخ آن بعداً تنزل يابد ميتواند عيناً مورد قرض را باو بدهد.
21_ تنزل نرخ مال القرض اگر به صغر برسد آيا مال مزبور عرفاً تالف است؟ و مشمول ماده بالا است؟
مثال: وام گيرنده چند سكه وام گرفت كه بعداً از رواج افتاد و بدون ارزش گرديد. در نظر عرف اين سكه ها تلف شده محسوب است و مقروض نميتواند در صورت وجود عين آن سكه ها عين آنرا بعنوان اداء دين بوام بدهد و نيز در صورت فقدان عين نميتواند مثل آنرا بعنوان پرداخت دين بدهد زيرا قدر متقين از غرض مقنن در دادن مثل ( در ماده 648) دادن مثلي است كه آنرا قيمتي باشد وگرنه چيزي كه وجود وعدمش مساوي است و دادن ان به وام دهنده لغو و عبث است اساساً مفهوم و عنوان پرداخت وام بر رد آن به وام دهنده عرفاً صادق نيست و ماده 649 شامل اين مورد است
22_ فقهاء ميگويند اين بحث شامل مطلق ديون ( اعم از قرض و غيره) است
در مورد اين ماده سئوال ذيل از مولف جامع الشتات شده است:
دو نفر بسفر مكه رفته اند يكي از آنها پول خود را در كربلاي معلي در نزد اميني ميسپرد در وقت روانه شدن بمكه آن رفيق ديگر هم خواسته بود قدري پول خود را نزد امين بسپرد آن رفيق باو ميگويد كه تو پول خود را بمن بده كه در راه خرج كنم و مساوي از آنچه من در نزد امين گذاشته ام مال تو باشد. در وقت معاودت امين را كشته بودند و پول تلف شده بود. الحاق آن شخص كه پول را گرفته بمجر همين كه گفته است مساوي آن از پول من مال تو باشد بري الذمه است يا بايد پول او را بدهد.؟
بنظر ما تراضي مذكور صلح است باينصورت كه مقروض در برابر وام دهنده تعهد كرده از باب تسهيل در اداء قرض بمقداري كه قرض كرده از پولي كه نزد امين دارد برداشت نكند و اين صلح درست است و اين عمل, اداء قرض محسوب نميشود بنابراين تلف شدن موضوع تعهد مقروض, موجب شده كه او نتواند به تعهد خود عمل كند والا وام همچنان بر عهده او است.
قرض موجل
23_ از ماده 651 ق_م دانسته ميشود كه:
الف _ در عقد قرض, تعيين اجل (براي پرداخت دين) ضرورت ندارد در اينصورت قرض را قرض حال (بدون مدت) ميگويند كه قارض هر وقت كه اراده كند ميتواند طلب خود را مطالبه كند و مقترض هر وقت كه اراده كند ميتواند دين خود را تحويل او بدهد و اگر او امتناع ورزد بحاكم بدهد.
ب_ ميتوان براي عقد قرض( پرداخت دين) اجل معين كرد و تعيين اجل مخالف مقتضاي ذات عقد قرض نيست
اما قانون ما عقيده دارد كه تعيين اجل بايد ضمن تعهد لازمي باشد كه آن تعهد ناشي از عقد ديگري ( مانند بيع يا صلح و غيره) است مثلا ضمن عقد بيعي براي قرض معيني اجلي تعيين كنند و مقصود از وجه ملزم همين است.
سئوالي كه بايد كرد اين است: براي تعيين اجل قرض چه حاجت بوصله كردن عقد ديگري با عقد قرض است؟ آيا نميشود در ضمن خود عقد قرض, اجل براي پرداخت دين معين كرد؟
جواب اين سئوال بسته بحل اين مسئله است كه در عقد قرض يك عقد لازم است يا جائز؟ بعد از حل اين موضوع هم بسئوال بالا جواب داده ميشود و هم معلوم ميشود كه مقنن قانون مدني عقد قرض را عقد لازمي ميداند يا عقد جائز و اين يكي از مسائل دشوار عقد قرض است.
24_ قبل از اينكه نظر خود را راجع به جائز يا لازم بودن عقد قرض گفته باشيم مناسب است كه اصول آراء و عقايد فقهاء را باختصار راجع بسئوالات بالا نقل كنيم:
الف _ عده اي عقيده دارند كه عقد قرض از طرفين جائز است بطوريكه قارض حق دارد عقد را هر لحظه بهم زده و عين مال القرض را بستاند اين نظر اقليت است و متروك است.
25_ ب_ عده اي عقيده دارند كه عقد قرض از طرفين لازم است پس قارض نميتواند آنرا بهم زده و عين مال القرض را بگيرد او هميشه حق دارد بدل مال القرض را بگيرد. مقترض هم نميتواند عقد قرض را بهم زده و عين مال القرض را رد كند. اگر هم براي اداء دين, عين مال القرض را بدهد از باب اين است كه ذمه او بمثل آن مشغول است و ذمه امر كلي است و تعيين مصداق خارجي كلي لاختيار وام گيرنده است و عين مال القرض هم يكي از مصاديق كلي است و بعنوان مصداق آن كلي به قارض داده ميشود نه بعنوان رد مال موضوع عقد قرض
26_ ملاحظه_ در فقه علاوه بر مال مثلي مال قيمي( از قبيل اسب و پارچه و نان) را هم ميتوان قرض داد در اينگونه موارد هم عده اي عقيده دارند ( و درست هم ميباشد) كه اگر مقترض از عقد منصرف شده و بخواهد عين مال القرض را پس بدهد دين او اداء ميشود (عرف و عادت هم همين است) و حال اينكه در اينگونه موارد نميتوان گفت مقترض, مال القرض را بعنوان مصداق كلي در ذمه به قارض رد كرده است زيرا مثلا كسيكه يكتوپ كرباس قرض كرده است يكتوپ كرباس كلي در ذمه او بعنوان عوض و بدل قرار نگرفته تا در موقع پس دادن همان مال القرض بوام دهنده , گفته شود كه بعنوان مصداق كلي در ذمه داده شده است.
علاوه بر اين در همان مورد مثلي هم وقتي كه بوجدان عمومي و اهل عرف مراجعه كنيم مشاهده ميشود كه آنها قصد نميكنند كه مال القرض را بعنوان كلي در ذمه بدهند. بلكه عقيده آنها اين است كه از قرض منصرف شده و عين مال مالك ( قارض) را باو رد ميكنند.
27_ نتيجه_ براساس اين نظر كه مقترض ميتواند عقد قرض را بهم زده و عين مال القرض را( خواه مثلي باشد خواه قيمي) به قارض رد كند نظريه سوم بشرح ذيل پديد آمده است:
ج _ عقد قرض از طرف قارض لازم و از طرف مقترض جائز است اين نظر بنظر ما از همه قوي تر است ولي قانون مدني كه از قول مشهور فقهاء غالباً پيروي ميكند پيرو قول دوم( شماره 25 ) است.
28 سئوالي كه ميتوان كرد اين است كه وقتي بنابر قول مشهور و نظر مقنن مدني عقد قرض از طرفين لازم است و شرط ضمن عقد لازم هم لازم است چرا طرفين عقد قرض ضمن همان عقد, شرط اجل نكنند و محتاج به وجه ملزم باشند؟
پاسخ اين است كه مشهور فقهاء عقيده دارند كه:
اولاً _ اساس عقد قرض غالباً در نظر عرف برامهال طرف است كه مديون هر وقت كه دلش بخواهد قرض را اداء كند نه اينكه در راس موعد معين آنرا بدهد
ثانياً _ نسبت به وام دهنده هم اساس عقد قرض اين است كه او مردي است نيكوكار و متبرع لذا بايد باو حق داد كه هرگاه بخواهد از اقدام خود بازگردد نه اينكه ملزم باشد كه بانتظار انقضاء موعد بماند تا بحق خود برسد.
تعيين اجل در عقد قرض (خواه بصورت شرط ضمن عقد قرض باشد خواه جزء متن عقد قرض باشد) با هر دو اساس مذكور فوق مغايرت دارد. بهمين جهت اگر در عقد قرض, شرط اجل بكنند اين شرط لغو بوده ولي عقد صحيح و از هر دو طرف لازم است ( بند سوم ماده 232 قانون مدني) و بموت و جنون و سفه احد طرفين مضمحل نميشود.
29 _ ملاحظه_ بنظر ما دو ايراد بر اين استدلال وارد است:
يك _ مصالح بالا (كه بعنوان دو اساس عقد معرفي شده است) آنقدر اكيد نيستند كه طرفين عقد قرض نتوانند براي وصول بمصلحت برتري از آنها چشم بپوشند كسيكه مدعي خلاف اين است بايد دليل بدهد والا آزادي اراده محفوظ است.
دو_ معتقدين بپاسخ فوق ميگويند شرط اجل هرگاه در ضمن عقد لازم ديگري بمنظور تعين موعد براي پرداخت قرض بشود صحيح است اگر مصالحي كه اساس عقد قرض را تشكيل ميدهند انقدر اكيد بوده كه اراده طرفين برخلاف آنها نافذ نبود چطور همان اراده در ضمن عقد لازم ديگر( و به تعبير قانون مدني: وجه ملزم) موثر تشخيص شد؟ اين تناقضي است آشكار كه قانون مدني از آن پيروي كرده است و همين تناقض است كه مقنن قانون مدني را بوصله كردن عقد ديگري با عقد قرض در اين ماده مجبور ساخته است و راه خلاصي از اين اشكالات در مطلب شماره 31 بيان شده است.
30 _ ذكر يك نكته هم از نظر تاريخ حقوق ما اشكالي ندارد كه همانها كه عقيده لازم بودن عقد قرض نسبت بطرفين دارند در كتب خود نوعي جواز را به عقد قرض نسبت ميدهند يعني عقد قرض را جائز ميدانند ولي اين جائز بمعني مصطلح بين حقوقدانان نيست زيرا جواز بمعني اصطلاحي دو عنصر دارد:
الف _ فك عقد
ب_ رد عقد بمالك قبلي
اما جوازي كه اين دسته استعمال ميكنند باين معني نيست بلكه ميگويند: مقصد مهم طرفين عقد قرض مهلت دادن است و طرفين ميتوانند اين مهلت را بهم بزنند يعني قارض حق دارد طلب خود را از مقترض بخواهد و مقترض ميتوانند هر وقت بخواهد طلب او را بپردازد
31_ بنظر ما هر سه نظريه مزبور ( شماره 24 _ 25_ 27) موجه نيست زيرا:
اولا _ در فقه اسلام علي الاصول نص خاصي بر لزوم عقدي از عقود و يا جواز قراردادي از قراردادها وجود ندارد و شارع اسلام راجع به لزوم و جواز عقود تاسيس خاص ندارد و صرفاً مقررات و اوضاع موجود در عرف و عادات را امضاء كرده است اساساً قانونگذاران لزوم يا جواز عقود و اسقاعات را خلق نميكنند و بر عقود و ايقاعات تحميل نمينمايند بلكه لزوم و جواز در هر مورد بخصوصيات مصالح متعاقدين بستگي دارد و از روز پيدايش عقود و ايقاعات, تكليف لزوم و جواز آنها هم روشن بوده است. حقوقدانان بايد با تجزيه و تحليل عرف و عادت بتواند لزوم و جواز عقود و ايقاعات را كشف كند.
ثانياً _ دليلي ندارد كه يك عقد اگر داراي دو يا جند صنف است همه اصناف آن لازم و يا همه اصناف آن جائز باشند ممكن است برخي از اصناف يك عقد لازم و برخي ديگر جائز باشند. اين مطلب تا انجا كه تصفح كرده ام بنظر قانون فقهاء و حقوقدانان نرسيده است در بست ميگويند بيع لازم است اجازه لازم است عقد قرض ( مثلا) جائز است و معلوم نيست كه اين مطلق گوئي را چرا تا كنون تعقيب كرده اند نتيجه آن, اقوال و آراء متناقض است.
حقيقت امر اين است كه همه اقسام اجاره لازم نيست مثلا عقد اجاره اي كه در ماده 501 قانون مدني ذكر شده از عقود جائز است و چون فقهاء قبلا هر عقد اجاره اي را لازم دانسته اند براي حل اجاره موضوع ماده 501 دچار چاره جوئي هاي غير مستدل شده اند.
32_ عقد قرض هم وضعي شبيه به اجاره دارد يعني قرض دو قسم است:
الف _ عقد قرض حال كه مدت ندارد. اين عقد از طرف قارض, لازم و از طرف مقترض جائز است ( شماره 27).
ب_ عقد قرض موجل كه در ضمن عقد براي پرداخت دين, اجل معين كنند خواه تعيين اجل بصورت شرط ضمن عقد باشد خواه بصورت متن عقد قرض باشد چنين عقدي در عرف و عادت لازم الطرفين است و مصلحت طرفين عقد, اقتضاء ميكند كه نسبت بهر دو لازم باشد. اين امر از بدهيات است ولي حقيقت اين است كه مطالعات حقوقي در مورد لزوم و جواز عقود و ايقاعات تا امروز پايه و اساس علمي نداشته است و نقص مطالعه در اين باب موجب بسي تناقضات و اضطراب آراء شده است چنانكه در عقد اجاره و عقد قرض ملاحظه ميشود.
33_ با اين توضيح هيچ حاجت نيست كه در عقد قرض بكمك وجه ملزم ودر ضمن عقد لازم ديگر شرط اجل براي دادن قرض رد وام معين كنند و اين راه حلهاي وصله پينه اي خود بخود حاكي از سستي و بي اساسي خويش ميباشد.
در اصطلاح قوانين بهتر است ماده 651 باينصورت تدوين شود:
در عقد قرض اگر ذكر اجل نشود از طرف وام دهنده لازم است و اگر ذكر اجل شود از طرفين لازم ميگردد. در قرض موجل وام دهنده پيش از حلول اجل نميتواند طلب خود را بخواهد.
34_ احساسا عقد قرض است عليهذا قرضهائي كه بمنظور اخذ بهره از طرف قارض داده ميشود فاقد عنصر احسان بوده و طبيعت قرض را از دست ميدهند و عقد معاوضي مستقل ديگري محسوب ميشوند و مباحث بالا مربوط باين نوع از قرضها نميباشد. در لزوم اين نوع قرضها ( نسبت بطرفين عقد) ترديد نشده است.
35_ نتيجه _ از ماده 651 قانون مدني بايد نتايج ذيل را گرفت:
اول _ در عقد قرض تعيين اجل براي پرداخت دين ضرورت ندارد.
دوم _ طرفين ميتوانند شرط اجل كنند ولي ضمن عقد لازم ديگر.
سوم _ اگر شرط اجل در عقد قرض كنند شرط فاسد است ولي مفسد عقد نيست.
چهارم_ عقد قرض از طرفين لازم است. بهمين جهت غير از شرط اجل شروط ضمن عقد قرض (خواه موجل باشد خواه نه) از نظر قانون مدني لازم الرعايه است.
36_ پنجم _ نتيجه شرط اجل ضمن عقد خارج لازم اين است كه:
اولا _ وام دهنده پيش از سررسيد حق مطالبه طلب خود را ندارد و ماده 651 اين را صريحاً بيان كرده است.
ثانياً _ مقترض اگر بخواهد قبل از حلول اجل دين را بپردازد قارض تكليفي بگرفتن آن ندارد ماده 273 قانون مدني هم منافاتي با اين نظر ندارد ومحمول بمواردي است كه دين از اصل حال بوده و يا بعداً حال شده باشد. در اين باب فرق نميكند كه استنكاف قارض از قبول دين موجب ضرر مديون گردد يا نه, ولي اگر قارض رضايت بدهد ميتواند در چنين وضعي قبل از حلول اجل آن را بگيرد.
شروط ضمن عقد قرض
37 _ از نظر قانون مدني عقد قرض مطلقا عقدي است لازم و هر شرطي ( غير از شرط اجل ) كه در ضمن آن شود لازم الرعايه است. مثلا اگر ضمن عقد قرضي شود كه مقترض خانه خود را به قارض اجاره دهد مادام كه عقد قارض باقي است مقترض مكلف باجاره دادن خانه خود ميباشد و اگر عمل بشرط نكند قارض حق دارد باستناد ماده 239 قانون مدني عقد قرض را فسخ و عين مال القرض را استرداد كند. اين است ثمره شرط و فسخ.
از اين قبيل است شرط دادن كفيل و يا دادن رهن كه لازم الرعايه است و شرط خيار در عقد قرض درست است زيرا قارض با فسخ عقد قرض ميتواند عين مال القرض را بگيرد.
38 _ هرگاه قارض شرط كند كه مقترض بدهي خود را در شهر ديگري ( غير از محل قرض) بپردازد شرط درست است و اگر شرطي نكند بايد در همان محل وقوع عقد قرض بدهي خود را بدهد
اينكه در عقد قرض شرط ميشود كه مقروض دين خود را در شهر يا كشور ديگري ( كه معين ين طرفين است) بدهد در واقع مستلزم نوعي از تاجيل است زيرا به تناسب وضع تمدن و فاصله شهري كه بايد در آنجا پرداخت بعمل آيد مدت معقول و مهلت متناسبي بايد به مقروض داده شود تا بتواند در راس آن مهلت, دين خود را بپردازد.

  • دیدگاه های ارسال شده توسط شما، پس از تایید توسط مدیر در سایت منتشر خواهد شد.
  • پیام هایی که حاوی تهمت یا افترا باشد منتشر نخواهد شد.
  • پیام هایی که به غیر از زبان فارسی یا غیر مرتبط باشد منتشر نخواهد شد.
  • در صورتی که نیاز به مشاوره حقوقی دارید از این قسمت استفاده کنید، در غیر این صورت سوال شما حذف می گردد.

پاسخ دادن

ایمیل شما منتشر نمی شود. فیلدهای ضروری را کامل کنید. *

*