شروع به جرم و مجازات آن در نظام کیفری اسلام

شروع به جرم و مجازات آن در نظام کیفری اسلام

مقدمه
مفهوم شروع به جرم
شروع به جرم عبارت است از رفتاری که به منظور عملی نمودن قصد مجرمانه انجام شده، لکن به جهت موانع خارجی به تحصیل نتیجه مورد نظر منتهی نگردیده است.
عبور از قصد مجرمانه و عملیات مقدماتی و ورود در مرحلۀ اجرای جرم را، به نحوی که اعمال انجام شده متصل به جرم باشد، شروع به آن جرم گویند. مشروط بر آنکه بزه به طور کامل واقع نشود و تحت عنوان جرم تام قرار نگیرد. (نور بها، ۱۳۸۰، ص ۲۴۳.)
در بیشتر موارد تحصیل نتیجه زیان آور، یکی از ارکان تحقق جرم است. وقتی نتیجه مزبور به دست نیاید، می توان گفت جرم، در مرحله شروع به جرم است.


شروع به جرم وقتی مستوجب کیفر است که برای مرتکب آن ضمانت اجرای کیفری پیش بینی شده باشد. ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: «هر کس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود».
ماده بیست و نهم قانون جزای افغانستان مقرر می دارد: «شروع به جرم عبارت است از آغاز به اجرای فعل به قصد ارتکاب جنایت یا جنحه به نحوی که نظر به اسباب خارج از اراده فاعل آثار آن متوقف یا خنثی شده باشد.
مجرد تصمیم به ارتکاب جرم یا اجرای اعمال مقدماتی شروع به جرم شناخته نمی شود.
هر عملی که به قصد ارتکاب جنایت یا جنحه ای که ارتکاب آن از رهگذر عوامل مربوط به موضوع جرم یا وسایل استعمال مستحیل باشد، شروع به جرم شمرده می شود، مشروط بر اینکه عقیده مرتکب در احداث نتیجه جرمی ناشی از اشتباه یا جهالت مطلق نباشد».
در شروع به جرم مقتضی و علت به وجود آمدن جرم کامل موجود است ولی مانع می آید از تحقق جرم جلوگیری می کند، اگر مانع نباشد جرم تحقق پیدا می کند، در حال که مرحله قصد مجرمانه و انجام مقدمات جرم این طوری نیست بلکه این دوصرفاً شرط تحقق جرم است نه مقتضی تحقق جرم. در شروع به جرم اگر مانعی نمی آمد مقتضی اثرش را که همان تحقق جرم باشد می نمود.
بخش اول: مراحل تحقق یک جرم کامل
راهی را که مجرم برای وصول به هدف خود طی می کند راهی است طولانی و دشوار و با مراحل متعدد و مختلف که اروپائیان آن را راه جنایت Iter criminis   نامیده اند.
این راه طولانی را می توان به چهار مرحله مختلف تقسیم نمود:
نخستین مرحله درهر جرم مرحله تفکر و برنامه ریزی و نقشه کشی می باشد. در این مرحله مجرم هیچ گونه عمل خارجی انجام نداده و فقط در مخیله خود راه های مختلف ارتکاب جنایت را بررسی می نماید. این مرحله در هیچ سیستم جزایی مدرنی قابل مجازات نیست و اصل غیر مجرمانه بودن افکار مجرمانه استثناء پذیر نمی باشد. قانون در این مورد صراحت دارد. فقرۀ ۲ ماده بیست و نهم قانون جزای افغانستان مقرر داشته است که «مجرد تصمیم به ارتکاب جرم … شروع به جرم شناخته نمی شود.» اگر تصمیم به ارتکاب جرم را نمی توان به عنوان شروع به جرم مجازات کرد، به طریق اولی نمی توان مجازاتی را که برای حالت تکمیل شدۀ آن جرم مقرر شده تحمیل کرد.
مرحله دوم ارتکاب مادی یک جرم تهیۀ مقدمات و به اصطلاح قانون «اجرای عملیات مقدماتی» است. شخصی که افکار پلید و شیطانی را در سر پرورانده و نقشه کشیده و محاسبات لازم را انجام داده، برای نخستین بار به یک سلسله اقدامات تمهیدی و مادی برای عملیاتی کردن افکار خود دست می زند. مثلاً برای سرقت نردبان و طناب و برای قتل سلاح گرم تهیه می کند، گرچه در این مرحله فکر قدر صورت خارجی یافته است ولی هنوز نمی  توان مطمئین بود که وی  مرتکب جرم خواهد شد. در خوشبینانه ترین حالت شاید تهیۀ سلاح برای شکار یا دفاع از خودش بوده باشد و تهیۀ طناب و نردبان برای انجام کار های شخصی در منزلش! و مهمتر از این، اگر فرد صرف به تهیۀ مقدمات مجرم شناخته شود، هیچ داعی و انگیزه ای برای عقب نشینی وی از  عملیاتی کردن افکار پلید و شیطانی اش باقی نمی ماند. قانون خوب قانونی است که تا آخرین لحظه فرد را به باز گشت به جامعه و احترام به نورمهای آن تشویق نماید. بنا بر این، فقرۀ ۲ مادۀ بیست نهم قانون جزای افغانستان مقرر داشته «… اجرای اَعمال مقدماتی شروع به جرم شناخته نمی شود.»
با این حال، باید اذعان کنیم که بر خلاف اصل؛ مجرمانه نبودن افکار مجرمانه، اصل مجرمانه نبودن عملیاتی مقدماتی بدون استثناء نیست. استثنائات این اصل همان جرایمی اند که بنا به اهمیت، در مواردی قانون گذار برخی از اعمال مقدماتی جرایم بزرگ تر را به طور مستقل جرم انگاری کرده است برای آنکه تا حد الامکان از جرایم بزرگ تر جلوگیری کرده باشد، مثال روشن آن جرم حمل سلاح است.
سومین مرحله عبارت است از مرحلۀ آغاز به انجام فعل یا شروع عملیات اجرایی. در این مرحله وی وسایل تدارک دیده را به کار می بندد و وارد مرحلۀ اجرای فعل می شود. این جاست که قاعدتاً باید از انصراف شخص از  نقشۀ شومش قطع امید کرد. چرا که وی با ویران کردن مسیر برگشت در پشت سر خود، سوء نیت خود را به طور قطعی به اثبات رسانده و عنصر مادی جرم را آغاز کرده است و در این حالت وی صد فی صد مرتکب جرم خواهد شد مگر این که یک عامل خارجی در هدف وی اختلال کند. در صورت توقف یا خنثی شدن عمل وی توسط عامل خارجی بحث شروع به جرم مطرح می شود که قانون گذار علی رغم تکمیل نشدن ضرر اجتماعی جرم اصلی، برای آن مجازات در نظر گرفته است.
مرحلۀ چهارم مرحله تکمیل شدن جرم است. اگر در مرحله قبل مانع و مشکل حادث نشود و او بتواند عنصر مادی جرمی را که آغاز کرده تا پایان به آخر رساند اینجاست که جرم کامل تحقق پیدا می کند و مجرم از این طریق به نتیجه شومش نایل می شود.
بخش دوم: شرایط تحقق شروع به جرم
الف) آغاز عملیات اجرائی جرم
مرحلۀ آغاز عملیات اجرائی جرم شامل سعی در اقدماتی است که با قصد ارتکاب جرم و مستقیماً در شرایطی به عمل آید که اگر مانع خارجی نباشد، جرم منظور واقع گردد.
برای روشن شدن شروع به عملیات اجرایی مثالی را ذکر می کنم: فرض کنید آقای y  قصد کشتن آقای x را دارد و برای این کار اسلحه تهیه کرده و در کمین x نشسته و اسلحه را به سوی او نشانه می رود لکن در آخرین لحظات و هنگام چکاندن ماشه کسی دست y  را از پشت گرفته و مانع شلیک گلوله می شود. در این مثال تهیه اسحله جزء مقدمات و کمین کردن و نشانه روی به سوی x جزء عملیات اجرایی قتل می باشد.
قانون گذار در ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی به عبارت «… لکن جرم منظور واقع نشود…» تصریح نموده و تحقق شروع به جرم را به هر علتی اعم از وجود مانع خارجی و یا عدم امکان جرم (جرم محال) یا عدم مهارت عامل (جرم عقیم) مستوجب کیفر می داند.
با وجود این، وقتی بزهکار به میل و اراده خود از انجام جرم منصرف شده ولی مقدار عملی که مجرم مرتکب شده به موجب قانون جرم شناخته شده باشد، مرتکب از موجبات تخفیف مجازات بر خوردار خواهد شد ( تبصره ۲ ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی).
ب) وجود مانع خارجی
عدم وقوع جرم وقتی ناشی از مانع خارجی باشد، شروع به جرم محقق می گردد. مثلاً کسی که اقدام به پرتاب نارنجک به طرف دیگری می کند ولی هنگام پرتاب شخص ثالثی دست این فرد را می گیرد و مانع انجام جرم می شود. یا دوزدی به قصد دوزدی وارد خانه شده با شنیدن صدای کسی و یا بوق موتر پلیس از قصد ارتکاب سرقت منصرف گردیده و فرار کند و در این حالت دستگیر شود. یا کسی که دیگری را به قصد قتل هدف قرار داده ولی با دخالت شخص ثالث، عامل از بیم جان خود از رها کردن گلوله خود داری کند. در این قبیل موارد نیز علت خارجی در ارادۀ عامل، دخالت داشته و جزئی از سبب خارجی انصراف بوده است، واگر عامل خارجی نمی بود عامل قصد شومش را تا به آخر پایان می داد، این عامل خارجی بوده که مانع تحقق جرم کامل شده در این صورت شروع به جرم صدق می کند.
ج) فقدان انصراف ارادی
شروع به عملیات اجرایی لزوماً منجر به جرم نمی شود. گاه اتفاق می افتد که مجرم تمام مقدمات را فراهم نموده و شروع به اجراء هم می نماید. لکن در آخرین لحظه به علت رحم، ترس، احساسات و غیره از ارتکاب جرم منصرف می شود و اعمال اجرای را نا تمام می گذارد. مثلا شخصی قصد کشتن دیگری را دارد، تمام مقدمات را فراهم می نماید. درست در همان لحظه که قصد رها کردن گلوله را دارد، از رفتار و کردار خود پشیمان شده و از رها کردن گلوله منصرف می شود.
گاه بر عکس اتفاق می افتد که مجرم قصد ادامه اعمال اجرایی و وصول به هدف را هم دارد، لکن به سبب علت خارجی که به کلی از ید قدرت مرتکب خارج بوده، موفق به ادامه اجرایی عمل نمی شود. کما این که می توان فرض کرد در همان مثال یاد شده، متهم هدف گیری هم می نماید و ماشه را هم می کشد ولی گلوله به علت فنی رها نمی شود.
این دو حالت از هزاران جهت با یکدیگر اختلاف دارند. درست است که در هر دو فرض نتیجه ای حاصل نشده است ولی در مورد اول شخص به میل و اراده خود از تعقیب و عمل مجرمانه منصرف شده است، حال آنکه در فرض دوم متوقف ماندن  قصد مجرمانه به هیچ وجه ارتباطی با مرتکب ندارد. تفاوت عظیم بین دو وضعیت یاد شده موجب گردیده که مقررات جداگانه هم برای آنها پیش بینی شود.
ضرورت عدم تعقیب انصراف ارادی
سیاست کیفری و منطق صحیح ایجاب می نماید که هرگاه کسی تمام وسائل اجراء جرم را آماده کند و در آخرین لحظه از عمل خود منصرف شود از تعقیب و مجازات مصون باشد. نفع جامعه مستلزم آن است که افراد را تشویق به ترک جنایت نماید. بهترین تشویق همان معافیت از تعقیب و مجازات است. جامعه باید به کسی که در سراشیبی سقوط کوشش می نماید خود را نجات دهد کمک نماید. چنین کسی که در سراشیبی سقوط و در آخرین لحظات، تمام کوشش خود را برای جلوگیری از سقوط بیشتر به کار می برد استحقاق همه نوع کمک و مساعدت را دارد. زنده نگه داشتن امید در دل این قبیل مجرمین و تشویق آنان به ترک جرم یکی از پایه های سیاست کیفری معاصر است. تصور نمی شود که کسی با این طرز تفکر و این سیاست کیفری مخالف باشد. انصراف شخص قبل از ارتکاب بزه همیشه موجب معافیت از تعقیب است.
لیکن گاه اتفاق می افتد که اعمالی که تا آن زمان انجام یافته، صرف نظر از نتیجه عمل، خود به خود جرم مستقلی را تشکیل دهد. این مقدار از اعمال چون جرم خاصی است لذا قابل تعقیب هم می باشد. فرض کنیم که شخصی قصد قتل دیگری را داشته باشد. برای این منظور به تهیه اسلحه قاچاق و حمل سلاح غیر قانونی (که خود مستلزم جرم مستقلی است) می پردازد. در سر راه طرف کمین می نماید، طرف را هم هدف می گیرد، ولی در آخرین لحظه از رها کردن گلوله منصرف می شود. بدیهی است طبق آن چه که گفتیم چنین شخصی نباید از جهت شروع به قتل قابل تعقیب باشد ولی خرید اسلحه قاچاق و حمل بدون مجاز آن که خود جرم جداگانه ای است قابل تعقیب می باشد.
برای آن که شروع به اجراء غیر قابل تعقیب باشد، ضروری است که انصراف ناشی از  عمل ارادی مرتکب باشد. این کوشش درونی ناشی از اراده آزاد مجرم است که وی را معاف از مجازات می نماید. مرتکب باید به میل و اراده خود از تعقیب هدف مجرمانه دست بر داشته و نشان دهد که شخصاً از وصول به هدف منصرف شده است. لیکن اگر انصراف وی نتیجه مانع خارجی باشد، به هیج وجه موثر در امر نبوده و چنین مرتکبی مستحق مجازات است.
بنابراین، اولین شرط انصراف آن است که این انصراف ارادی باشد نه آنکه مرتکب در اثر موانع خارجی منصرف گردد. علت اتخاذ این تصمیم قانونی کاملاً واضح است. غرض معافیت از مجازات تشویق مجرمین به چشم پوشی از نیات مجرمانه است. این چشم پوشی هم موقعی مصداق پیدا می کند که ناشی از عمل ارادی خود مجرم باشد و نه موانع خارجی. علت انصراف به هیچ وجه تأثیری در ماهیت آن ندارد. ممکن است این علت ترس، ترحم، احساسات، ترس از مجازات و غیره باشد. در هر حال چون شخص به میل خود از انجام عمل منصرف گردیده لذا قابل تعقیب نمی باشد.
زمان انصراف
موضوع دیگری که در مسئله انصراف باید مورد توجه قرار گیرد مربوط به زمان آن است. یعنی باید معلوم شود که  تا چه محدوده زمانی مرتکب فرصت دارد که از عمل خود انصراف حاصل نماید. فرضاً اگر قاتلی به طرف دشمن خود تیر اندازی نمود و او را مجروح نمود، بعد پشیمان گردیده و او را برای معالجه به شفا خانه حمل نموده آیا این عمل را می توان انصراف دانست یاخیر؟
معمولاً فرصت پیش بینی شده برای انصراف محدود به زمانی است که جرم شروع نه شده است و الاّ اگر مجرم شروع به اجراء جرم نماید و سپس پشیمان گردد این عمل پشیمانی است نه انصراف.
فرق انصراف و ندامت
مهمترین فرق بین انصراف و ندامت مربوط به زمان آندو است، زمان انصراف پیش از وقوع جرم  است بنائاً بر جرم تقدم دارد و حال آنکه زمان پشیمانی بعد از تحقق جرم است و از وقوع جرم تأخر دارد. مثلاً در پشیمانی مرتکب بعد از آنکه سرقت را به طور کامل انجام داد و مال غیر را به چنگ آورد از عملی سرقت خود پشیمان شود و مال مسروقه را به صاحب آن بر گرداند، و در انصراف قبل از آنکه سرقت صورت گیرد از عملی سرقت منصرف شود.
فرق دیگری انصراف و ندامت در عکس العمل اجتماع در مقابل این دو است، در انصراف معمولا اجتماع عکس العمل خاصی انجام نمی دهد چون جرمی را مرتکب نشده است ولی در ندامت اجتماع از خود عکس العمل نشان میدهد چون جرم به طور کامل انجام گرفته و محاکم چاره جزء مجازات مجرم نداد، گرچه که این مجرمی نادم از کیفیات مخففه جرم بهره مند می شود. به هر صورت محاکم حق برائت مرتکب را ندارد.
بخش سوم: ضرورت تشخیص اعمال مقدماتی از شروع به جرم
یکی از مسائل دقیق و حساس در مورد عنصر مادی جرم تشخیص عملیات مقدماتی از شروع به جرم است. زیرا همان طور که بیان شد عملیات مقدماتی فاقد جنبه کیفری است ولی عملیات شروع به جرم مستحق مجازات است این تفکیک چندان ساده نیست. ذکر چند واقعۀ قضائی موضوع را روشن تر می نماید.
الف) مردی که مدتها با دیگری دشمنی دارد و می داند که او گاهی از راه های دور افتاده و کوهستانی عبور می نماید اسلحه و فشنگ تهیه می کند و در روزی که می داند طرف وی از  جاده دور افتاده عبور خواهد کرد، در گذر گاهی از جاده مخفی گردیده تا دشمن خود را از پای در آورد. لیکن در همین حال مأموران سر رسیده و او را ضمن تنظیم پرونده به داد سرای محل تحویل می دهند تا مورد تعقیب قرار گیرد.
ب) دو نفر خلاف کار اطلاع پیدا می کند که تحویل داری هر روز با وجوه جمع آوری شده در ساعت معینی از کوچه خلوتی عبور می نماید تا پول ها را تحویل بانک بدهد. آنان با تهیه سلاح و مقدمات لازم، در نقطه مناسبی از همان کوچه خلوت کمین می کنند تا به هنگام عبور تحویل دار، به او حمله نموده و وجوه جمع آوری شده را از او بربایند. درست در همان موقع مأمورین که قبلاً از موضوع مطلع شده می شوند سر رسیده او را دستگیر می نمایند.
از این قبیل قضایا هر روز در جامعه اتفاق می افتد. حالا باید دید که این اعمال را باید تهیه مقدمات دانست یا شروع به اجراء. اگر آنها را اعمال مقدماتی بدانیم، مطابق آن چه قبلاً گفته شد چنین افرادی قابل تعقیب نبوده و مرجع قضائی و دادگاه چاره جز اعلام برائت متهم را ندارند. لیکن هر گاه این مقدار از اعمال را شروع به جرم بدانیم، مراجع قضائی مکلفند مرتکبین را محکوم نمایند. قضات باید یا این اعمال را شروع به اجراء جرم دانسته و مرتکبین را غرق در سیاهی و رسوائی نموده و محکوم نمایند و یا بر عکس باید این مقدار کارهای انجام شده را جزء اعمال مقدماتی دانسته و این متهمین را از رسوائی و رو سیاهی نجات داده و تبرئه نمایند. تصمیم قاضی در این مورد تصمیمی است بین سیاهی و سفیدی، بین صفر و عدد. با توجه به اختلاف و فرق عظیمی که بین صفر و عدد یا سیاهی و سفیدی است می توان به اهمیت کار قضات در این خصوص پی برد.
اهمیت موضوع بیشتر در آن است که قانون جزا راه و روش تشخیص اعمال مقدماتی از شروع به جرم را به دست نداده است. همان طور که دیدیم قانون جزا بدون تعیین ضابطه، شروع به اجراء را قابل مجازات و عملیات و اقدامات مقدماتی را غیر قابل مجازات دانسته است. این وظیفه قضات و محاکم است که با استناد به اصول کلی و فرضیه ها و دکترین و بالاخره رویه قضائی در هر مورد اتخاذ تصمیم نمایند.
 طرق تشخیص اعمال مقدماتی از شروع به جرم
باتوجه به آن که قانون معیاری را برای تشخیص اعمال مقدماتی از شروع به اجراء جرم معیّن نکرده است، ما ناچاریم که از نظریات و عقاید دانشمندان در این زمینه کمک بگیریم و بایستی آن نظریه را بپذریم که از نگاه علمی صحیح تر و با روح قانون و مقتضیات جامعه مناسب تر می باشد، و باید ستره محکمه (دیوان عالی کشور) مطابق با نظریه ای معتبر و متناسب با واقعیت های جامعه حکم صادر کند.
متأسفانه دانشمندان نیز در ارائه راه حل ها با یگدیگر توافق ندارند، و در این زمینه سه نظریه برای دانشمندان وجود دارند:
    تئوری و فرضیه برون ذاتی یا عینی بودن وقایع ـ بعضی از دانشمندان قدیمی مکتب کلاسیک، مخصوصا آلمانی ها طرفدار این عقیده هستند. آنها اصولاً معتقدند که آنچه موجب برهم خوردن نظم عمومی می شود، اعمال و افعالی است که واقعاً نظم جامعه را بر هم می زند. تا زمانی که این نظم برهم نخورده است مجوزی برای تعقیب مجرمین نیست. شروع به اجراء جرم نیز وقتی مصداق پیدا می کند که مرتکب یکی از عناصر تشکیل دهنده جرم و یا یکی از کیفیات مشدده آن را انجام دهد. در چنین صورتی می توان گفت که مرتکب شروع به اجراء نموده و نظام را برهم زده است. مثلاً آنان معتقدند که جرم سرقت عبارت از ربودن مال غیر می باشد. این ربودن هم وقتی امکان پذیر است که مرتکب بر مال دیگری دست درازی نموده باشد. به عبارت دیگر «وضع ید بر مال دیگری» جزء تعاریف و عناصر متشکله سرقت است. بنابر این، اگر مرتکب بر مال دیگری وضع ید نموده باشد، ولی به عللی نتواند مال دیگری را برباید، چون یکی از عناصر و تعاریف قانونی جرم را انجام داده است، لذا عمل وی را باید شروع به سرقت دانست. هم چنین شکستن حرز در جرم سرقت یکی از موارد مشدده است. حال اگر کسی به قصد سرقت حرز را شکسته و یا از دیوار بالا رفته باشد این امر شروع به سرقت است. لیکن هر گاه اعمال ارتکاب یافته از تعاریف و عناصر جرم نبوده و یا از کیفیات مشدده هم نباشد شروع به جرم مصداق پیدا نمی نماید.
   این طرز تفکر به هیچ وجه با واقعیت و حفظ منافع جامعه تطبیق نداشته و فقط و فقط حافظ منافع مجرمین است و بس. مثلاً چه طور می توان قبول نمود که سارقی نردبان و کلید تهیه نماید، مدتها منزل خاصی را تحت نظر داشته باشد، بعد این نردبان را در زیر پنجره هم مستقر نماید ولی چون به هنگام بالا رفتن از پنجره دستگیر شده است، لذا به علت آن که وضع ید بر اموال دیگری ننموده او را از مجازات معاف بداریم. یا حتی اگر درِ اطاق را هم باز کند و دستگیر شود باز هم به علت عدم وضع ید او را رها سازیم. چنین سیستمی جز تشویق بزهکاران به ارتکاب بزه نتیجه دیگری ندارد.
    تئوری و فرضیه درون ذاتی یا ذهنی بودن وقایع ـ برعکس نظریه فوق، طرفداران تئوری ذهنی معتقدند که آنچه موجب مخاطره برای جامعه است فرد جنایتکار و افکار مجرمانه و حالات نفسانی اوست که به طریق غیر قابل تردیدی تظاهر می یابد. کسی که افکار مجرمانه در سر می پروارند و سپس به تهیه مقدمات و وسائل ارتکاب جرم اقدام می نماید و سپس با اقدامات اجرائی به افکار مجرمانه خود جنبه مادی و خارجی می دهد، خطرناک بودن خود را نسبت به جامعه ثابت کرده است. مقررات جزا نباید سپر و پناهگاه این افراد خطرناک باشد. بنابراین، هرگاه اعمال انجام یافته مبین قصد و سوء نیت متهم باشد و مجموع این اعمال و احوال به نحوی باشند که برگشت از ارتکاب جرم را برای مجرم غیر ممکن سازند، بایستی جرم را شروع شده به حساب آورد.
دون دیودو وابر حقوق دان معروف فرانسوی  می گوید وقتی شروع به جرم مستحق کیفر است که بین اعمال پلیدی که مجرم انجام داده و قصد نهائی وی آن چنان فاصله اخلاقی ضعیفی وجود داشته باشد که اگر به میل و اراده مجرم واگذار شود وی تقریباً بدون تردید چنین فاصله ضعیف را بپیماید. (دون دیودو وابر، رساله حقوق جنایی، ص ص۱۳۴).
ویدال و مانیول دو نفر دیگر از حقوق دانان فرانسوی می نویسند: «وقتی شروع به جرم تحقق می یابد که مرتکب با قبول تمام مخاطرات اقدام به عمل مجرمانه خود نموده و تمام پل های باز گشت را در عقب راه خود خراب نموده باشد. (ویدال و مانیول، دروس حقوق جزا و علم اداره زندانها، ص ۱۵۰).
این نظریه نیز از انتقاد مصون نیست.  زیرا اولاً تعیین «فاصله اخلاقی ضعیف» اصطلاح نسبتاً مبهم و کشداری بوده که ممکن است دفاع متهم را به مخاطره اندازد. ثانیاً چه بسا ممکن است که متهم با همان اعمال مقدماتی (مثلا خرید اسلحه و یا سم) پل های باز گشت را در عقب خود خراب کرده باشد و حال آنکه با توجه به آن چه که گفته شد خرید اسلحه از جمله اعمال مقدماتی بوده اعمال مقدماتی قانوناً قابل تعقیب نمی باشد.
    نظریه تلفیقی ـ این نظریه راه وسط را انتخاب کرده است  این همان کاری است که مکتب ایتالیائی و بعضی از دانشمندان دیگر انجام داده است.  به طوری که ضمن برخورداری از محاسن دو نظریه فوق معایب آنها را ندارند. بر اساس این نظریه، معیار تفکیک اعمال مقدماتی از شروع به جرم  قابلیت تفسیری آنهاست، به اعمالی که قابلیت تفسیر و برداشت های گوناگون را داشته باشند اعمال مقدماتی اطلاق می شوند مانند خرید سلاح که می توان گفت برای شکار، مسابقه تیر اندازی، و یا دفاع از جان خریده باشد. و اگر قابلیت برداشت و تفسیری غیر از شروع به جرم را نداشته باشند؛ اعمال انجام یافته شروع به جرم قلمداد می شوند بناءً اعمالی است که فقط و فقط مقصد جرمی برداشت می شود مثلاً از کمین کردن شخص در مکان خلوت و نشانه گرفتن طرف، یا با سلاح وارد خانه دیگری شدن چیزی غیر از قتل طرف و شروع به جرم را نمی توان برداشت کرد و این عمل او مجازات دارد. با این نظریه ، هم از یک طرف، مجرمانی که سوء نیت خود را با حرکت تا مرز ارتکاب جرم ثابت کرده اند ولی وارد ارکان و عناصر مادی جرم نشده اند از مجازات مصون نمی مانند و هم از طرف دیگر، آغاز به جرم آنچنان وسیع و بی حساب تفسیر نمی شوند که تمامی اقدامات بعیده و  اعمالی را که تاب تفسیر متفاوت دارند و مستقیماً به جرم مربوط نمی شوند شامل شود به نحوی که از همان آغاز نیز فردی که متمایل به انصراف گشته، با مجرم یافتن خود، انگیزه ای برای این کار نداشته باشد.
بخش چهارم: پیشینه تاریخی تعقیب و مجازات شروع به جرم
در ایام قدیم مسئله شروع به جرم در کشور های مختلف، به طرق مختلفی مورد تعقیب قرار گرفته است. مثلاً در حقوق جزای ایران باستان و هم چنین در حقوق جزای اسلامی، مقرراتی در خصوص تعقیب و مجازات شروع به جرم دیده نمی شود. مبنای تعقیب و مجازات، در حقوق جزای اسلام، واقعیات خارجی و عینی بوده است و به همین علت هم تا کسی مرتکب جرم نمی شد، تحت تعقیب و مجازات قرار نمی گرفت. بهترین نمونه این موضوع، داستان شهادت حضرت علی بن ابی طالب (ع) پیشوای شیعیان جهان است. با آن که به آن حضرت خبر داده بودند که ابن ملجم برای قتل وی به کوفه آمده است، و با آن که تمام یاران آن حضرت مصرانه تقاضا می کردند که آن حضرت که سمت پیشوائی و خلافت مسلمین داشت، ابن ملجم را تعقیب و باز داشت و یا حد اقل از شهر خارج نماید، ولی آن حضرت به استناد آن که هنوز از ابن ملجم حرکت خلافی صادر نشده است، از انجام هر گونه عکس العملی خود داری فرمودند. در حقوق جزای اسلام فقط اعمال ارتکابی آن هم به شرط اکمال و اتمام قابل تعقیب و مجازات بودند.
در حقوق جزای قدیم فرانسه، موضوع تعقیب و مجازات شروع به جرم، مخصوصاً در جرائم مهم، کاملاً بر عکس بود. در آن ایام جرائم به دو دسته تقسیم می شدند: یک دسته جرائم مهم از قبیل خیانت به مملکت، خیانت به شاه، پدر کشی، سم دادن و امثالهم. دسته دیگر جرائمی بود که از حیث اهمیت در درجه پائین تری قرار داشت، مثل جرائمی که امروز جنحه نامیده می شود.
در جرائم دسته اول، شروع به جرم ولو آن که به نتیجه هم نرسیده باشد، یا حتی شروع به اجراء هم نشده باشد قابل تعقیب و مجازات بود. ژوس یکی از حقوق دانان قبل از انقلاب کبیر فرانسه می نویسد که در جرائم علیه پادشاه مملکت، «مجرد قصد ارتکاب» مستوجب مجازات است خواه این «قصد جنایت» به وسیله گواهان ثابت شود، خواه به اظهار شخص مجرم. (ژوس، رساله در حقوق جزای فرانسه، جلد سوم،سال ۱۷۷۱).
ولی در جرائم غیر مهم و دسته دوم نیز اقدامات مقدماتی قبل از وقوع جرم را به نوبه خود به دو دسته تقسیم می کردند: یکی مقدمات بعیده و دیگری مقدمات قریبه، مقدمات بعیده که معمولا به مقدمات ابتدائی تلقی می شد قابل مجازات و تعقیب نبود، ولی مقدمات قریبه که بیشتر با عملیات اجرائی تطبیق می کرد، قابیل تعقیب و مجازات بود. ژوس حقوق دان فرانسوی در تأیید همین قسمت می نویسد: «ظلمت و تاریکی جرائم بیشتر در تهیه مقدمات و نقشه خائنانه ارتکاب جرم پنهان است تا در خود عمل ارتکابی». (همان).
این طرز تفکر تا انقلاب کبیر فرانسه ادامه داشت پس از انقلاب فرانسه و تحت تأثیر افکاری آزادی خواهانه فلاسفه آن زمان وضع کاملا تغییر یافت. تهیه کنندگان قوانین انقلابی معتقدبودند که آنچه موجب برهم زدن نظم عمومی است، همان اعمال ارتکابی است، نه افکار باطنی و یا اعمال مقدماتی و یا حتی شروع به اجراء.
در شرایط فعلی، در موضوع شروع به جرم و مجازات آن  از نظرات دانشمندان بهره گرفته می شود. مقننین کشورهای مختلف، هر یک کم و بیش از نظریات دانشمندان استفاده برده اند. مثلاً مقنن فرانسوی در تعیین مجازات بیشتر از نظریه ذهنی پیروی نموده و میزان مجازات شروع به جرم را معادل جرم انجام یافته تعیین نموده است، تا بدینوسیله افراد خطرناک را با همان شدت تعقیب نماید. ولی همین مقنن در تعریف و پیش بینی جرائم از نظریه عینی پیروی کرده است، زیرا فقط شروع به جرم در جرائم جنایی و پاره ای از جرائم جنحه را قابل تعقیب دانسته نه تمام جرائم را.
مقنن کشور ایران علی الاصول از نظریه عینی پیروی نموده است. زیرا در قانون مجازات قبلی ایران، صراحتاً مجازات شروع به جرائم جنایی را حد اقل جرم انجام یافته تعیین نموده بود. گرچه در اصلاحاتی که در سال ۱۳۵۲ در قانون جزای عمومی ایران انجام شد، میزان مجازات شروع به جرم را تشدید نموده، ولی باز هم میزان مجازات را علی الاصول خفیف تر تعیین نموده است. به علاوه شروع به جرائم را منحصر به جنایات و پاره ای از جنجه های مهم نموده است.
لیکن مقنن ایران در پاره از جرائم مهم و خاصه برخی از جرائم پیش بینی شده در قانون دادرسی و کیفری ارتش استثنائاً از نظریه ذهنی پیروی نموده و مجازات شروع به جرم را معادل جرم انجام یافته تعیین کرده است.
مجازات شروع به جرم در قانون جزای افغانستان و ایران
سیاست جنایی قانون گذار افغانستان نسبت به شروع جرایم معدودی بسیار سخت گیرانه تنظیم شده است. در این موارد قانون گذار صراحتاً شروع به جرم را از حیث مجازات در حکم ارتکاب جرم دانسته است. گرچه هدف قانون گذار در این موارد این است که شخص به هیچ وجهی از وجوه به این جرایم «نزدیک» نشود و از این طریق به دنبال بازدارندگی حد اکثری نسبت به ارتکاب این دسته از جرایم است، ولی این موضع قانون گذار با قواعد عمومی حقوق جزا به خصوص اصل تقصیر و تناسب مجازات با جرم ارتکابی در تعارض به نظر می رسد.
قانون جزای افغانستان در ماده سی ام مقرر داشته است: شروع کننده به جنایت به جزاهای آتی محکوم می گردد مگر اینکه در قانون به خلاف آن تصریح شده باشد:
در صورتی  که جزای اصل جرم حبس دوام باشد حبس طویل
در مواری که جزای اصل جرم حبس طویل المدت باشد حبس متوسط یا نصف حد اکثر جزای اصل جرم.
ماده سی یکم قانون جزای افغانستان
جزای شروع به جنحه از نصف حد اکثر جزایی که در قانون برای اصل جرم پیش بینی گردیده است تجاوز نمی کند، مگر اینکه قانون بر خلاف آن تصریح کرده باشد.
ماده سی و دوم قانون جزای افغانستان
شروع به قباحت مستلزم جرم نیست، مگر اینکه قانون صراحتاً به آن حکم کرده باشد.
ماده سی و سوم قانون جزای افغانستان
در شروع به جرم احکام خاص متعلق به جزاهای تبعی یا تکمیلی و تدابیر امنیتی ای که در مورد جرم پیش بینی شده است رعایت می گردد.
ماده دو صد و شصت و ششم قانون جزای افغانستان
شروع به جرم رشوت در حکم ارتکاب آن است.
ماده یکصدو نود و هشتم قانون جزای افغانستان
    اشخاص آتی به حبس … محکوم می گردند:
    شخصی که بدون اجازۀ مقامات مربوطه در فضای افغانستان پرواز کند.
    شخصی که بدون اجازۀ مقامات مربوطه به قلعه ها، تأسیسات دفاعی یا امنیتی، قشله های عسکری، پایگاههای نظامی و مراکز قوای مسلح، طیارات، موترهای جنگی و مسایر مواضع نظامی یا امنیتی و فابریکه هایی که در  آن برای منفعت دفاعی کشور کار جریان دارد و عامۀ مردم از داخل شدن در آن ممنوع باشد، داخل گردد.
    شخصی که به گرفتن عکسها، رسمها یا نقشه های مراکز عسکری و یا جاهای ممنوعۀ دیگر اقدام نماید.
      شروع در جرایم مندرج در فقرات این ماده در حکم ارتکاب جرایم مذکور می باشد.
ماده دوصد و نودم قانون جزای افغانستان
هرگاه شخصی علیه موظف خدمات عامه با استعمال قوه، شدت، تخویف یا تهدید تجاوز کند و یا به تجاوز شروع نماید، به حبس قصیری که از شش ماه کمتر نباشد یا جزای نقدی ای که از شش هزار افغانی کمتر و از دوازده هزار افغانی بیشتر نباشد و یا به هر دو جزأ  محکوم می گردد.
ماده چهار صد و بیست و نهم قانون جزای افغانستان
    شخصی که به عنف یا تهدید یا حیله به ناموس شخص اعم از اینکه مذکر باشد یا مؤنث تجاوز نماید و یا به آن شروع نماید به حبس طویل که از هفت سال بیشتر نباشد محکوم می گردد.
ماده سه صد و نود هفتم قانون جزای افغانستان
     شروع کننده به انتحار مجازات نمی گردد.
ماده چهار صد و ششم قانون جزای افغانستان
شروع به جرم اسقاط جنین قابل مجازات نمی باشد.
بر طبق ماده ۲۰ قانون مجازات عمومی ایران شروع به جرم در جنایات به شرح زیر است:
    اگر مجازات اصل جرم اعدام باشد، میزان مجازات شروع به جرم حبس جنایی درجه یک خواهد بود که از ده سال کمتر نباشد.
    اگر مجازات اصل جرم حبس دائم باشد، مجازات شروع به آن حبس جنایی درجه یک است که از پنج سال کمتر نباشد.
    اگر میزان مجازات اصل جرم حبس جنایی درجه یک باشد، شروع به آن جرم مستحق مجازات حبس جنایی درجه ۲ است که از سه سال کمتر نباشد.
    اگر مجازات جرم اصلی حبس جنایی درجه ۲ باشد مجازات شروع به جرم حبس جنحه ای است که از دو سال کمتر نباشد و در صورت وجود موجبات تخفیف دادگاه نمی تواند مجازات را به کمتر از شش ماه تخفیف دهد.
مجازات شروع به جرمی که حد اکثر مجازات برای مرتکب مقرر گردیده یا بدون حداقل و حداکثر باشد نصف مجازات آن جرم خواهد بود.
    در صورتی که مجازات جرم توام با جزای نقدی ثابت باشد دادگاه مرتکب شروع را به ثلث یا ربع جزای نقدی محکوم خواهد کرد. ولی حکم به پرداخت جزای نقدی نسبی در صورتی داده می شود که در قانون به آن تصریح شده باشد.
در مورد جنحه مقنن ایران مقررات خاصی نظیر آن چه که برای شروع به جرم جنایت گفته شد پیش بینی ننموده است. بلکه در هر مورد خود مقنن مجازات را قبلاً به طور جداگانه تعیین کرده است. مثلاً در مورد شروع به سرقت، ماده ۲۲۹ قانون مجازات عمومی مقرر داشته است: «مجازات شروع به سرقت هائی که جنحه محسوب می شوند حبس تأدیبی از یک ماه تا یک سال است.»
شروع به سرقت تعزیری، قبلاً موضوع ماده ۱۰۹ قانون مجازات اسلامی مستلزم شلاق تا ۷۴ ضربه بوده است. در حال حاضر، تبصره ماده ۱۹۸ قانون مجازات اسلامی و ماده ۲۰۳ قانون مزبور، در مورد دستگیری سارق قبل از بیرون آوردن مال از حرز، مرتکب و معاون چنین شروع به سرقتی را مستوجب کیفر حبس دانسته است.
شروع به قتل عمدی، برابر ماده ۶۱۳ قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات) هرگاه کسی شروع به قتل عمد نماید ولی نتیجه منظور بدون اراده وی محقق نگردد به شش ماه تا سه سال حبس تعزیزی محکوم خواهد شد.
در متون فقهی و شرح قواعد حقوق جزائی اسلام، شروع به جرم تحت عنوان معیّن تشریح نگردیده «اما در جرائم خاص مانند سرقت به بعضی اعمال مقدماتی که قبل از وقوع کامل آن واقع می شوند دقت کافی شده و احکامی برای آن مقرر داشته اند (دستگیری سارق قبل از بردن مال، شکستن حرز، تهیه وسایل مربوطه به آن).
جمع بندی ونتیجه گیری
ارتکاب جرم در هر جامعۀ مجازات دارد، هر جامعه به خاطر حفظ مصالح اجتماع و نظم عمومی چاره ای جزم مجازات مجرم ندارد. کشورها برای پیش گیری از بی نظمی و مجازات مجرم قانون وضع کرده اند و هر شهرروند در برابری قانون برابر و مساوی اند و ملزم به رعایت قانون می باشد.
با توجه به ضرورت نظم و حفظ مصالح  در جامعه، لازم است کسانی که شروع به انجام جرم می کند نیز نسبت به جرم مرتکب شده مجازات شود. از مطالبی که گذشت نتیجه می گیریم که در هر کشور قانون برای مجازات شروع کننده به جرم وجود دارد و کسی که مقدمات انجام جرم را تهیه می  کند در هیچ کشوری مجرم محسوب نمی شود و قابل تعقیب نمی باشد. اما چیزی که مهم است تشخیص مقدمات جرم از شروع به انجام جرم است ، همانگونه که ذکر شد فرق بین این قضیه خیلی مهم است چون تفاوت بین شان نسبت به سفیدی و سیاهی؛ صفر و عدد خواهد بود، اگر کسی شروع کننده جرم باشد مجازات دارد ولی اگر عملیات انجام یافته مقدمات جرم باشد مجازات نمی شود. بنائاً تشخیص ایندو از اهمیت بس محوری و به سزای برخور دار است.
همان گونه که ذکر شد شروع به جرم با تحقق شرایطی مختص به خودش تحقق پیدا می کند که آن شرایط عبارت بود از : آغاز عملیات اجرایی جرم، وجود مانع خارجی، فقدان انصراف ارادی. نکته ای که خیلی مهم است در این زمینه تشخیص عملیات مقدماتی از شروع به جرم بود و دانشمندان سه نظریه مهم را برای تشخیص مطرح کرده اند: نظریه ذهنی که، نیت سوء و آن اعمال را که سوء نیت مجرم را نشان می دهد ملاک قرار داده است برای مورد تعقیب قرار گرفتن مرتکب و این شخص که نیت سوء خودش را به مرحله بروز رسانده است و مشخص است که جرم مورد نظر را مرتکب می شود مجازات خواهد شد و شروع کننده به جرم است. نظریه دوم نظریه عینی بود که، معتقد بودند عملیات انجام یافته در صورت خطر ناک است و شروع به جرم گفته می شود که خطری را متوجه جامعه نماید، یا به تعبیر دیگر مثلا در سرقت این مرتکب وضع ید بر مال غیر کند شروع کننده به جرم است. نظریه سوم که حد وسط دو نظریه است، معتقیدند که ما نگاه کنیم که عملیات انجام یافته، آیا قابلیت تفسیر های گوناگون و متعدد را دارد و یا اینکه فقط غیر از  جرم  و شروع به آن و جز نیت شیطانی مرتکب چیزی دیگر از آن برداشت نمی شود. در صورت که آن عملیات قابل تفسیر مختلف را داشته باشد مقدمات جرم است و اگر از آن عملیات فقط یک برداشت شود که آن هم غیر از نیت شیطانی مرتکب نباشد قطعاً این شخص شروع کننده به جرم خواهد بود و باید مجازات شود. و هم چنین گفته شد که قانون افغانستان نسبت به شروع به جرم، مجازات سختگیرانه تری را نسبت به بعضی از موارد جرم وضع کرد است که علتش هم همان پیش گیری از اتفاق جرم و در نظر گرفتن مصالح عامه است. و همین طور قانون ایران نسبت به شروع به جنایت و جنحه هر کدام مجازات ویژه خودش را وضع کرده است. و نیز بیان شد که در فقه اسلامی عنوان معیّن تحت عنوان  شروع به جرم وجود ندارد اما در بعضی از موارد مثلا در زمینه سرقت  پیشگیری و انجام اموری را لازم دانسته است.
قربان فیاض  

دیدگاه‌ خود را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

به بالای صفحه بردن